大資管背景下信托公司的信義義務

趙明

摘要：大資管背景下，對信托公司信義義務的法理基礎和性質的認清有助于在司法實踐當中更好地運用信義義務，以規范信托公司行為。信托公司無償對委托人財產所享有的自由裁量權決定了信托公司對委托人所負有的信義義務具有法定性，特別是在大資管取消剛性兌付背景下，信托公司信義義務在司法實踐中發揮著更加明顯的監督作用，因此，信義義務的實踐性問題亟待理清。信托公司信義義務的內容包括忠實義務和勤勉義務，忠實義務具有較為明確的表現形式，同時違反忠誠義務所帶來的潛在收益遠遠大于違反勤勉義務所帶來的收益，司法實踐中較為判斷，因此忠實義務成為信義義務的核心。勤勉義務的違反需要結合具體的情境進行分析，具有主觀性，由于行為的隱蔽性，投資者很難去舉證調查受托人是否履行勤勉義務，目前而言勤勉義務只是一個警告，沒有強制執行力，在法律規范當中沒有明確的表現形式。針對這些問題，信義義務對信托公司的規范作用可以充分利用法律解釋和信義義務任意性規則的性質來完善信義義務在法律規范當中的抽象性，使其滿足司法實踐的需要。

關鍵詞：智慧銀行；智能投顧；智慧保險

中圖分類號：DF438.2

文獻標識碼：A

文章編號：1003-9031（2018）08-0058-08

一、信托公司信義義務的法理基礎和性質

（一）信托公司信義義務的法理基礎

從信托的本質來講，對于信托的定義可以分為兩類：一類是從受托人義務的角度來對信托進行定義，強調受托人在信托關系中的信義義務；另一類是從受益人權利的角度來描述信托，強調受益人在信托中所享有的財產性權利。從信托定義的兩種不同角度來看，雖然對信托本質認識存在分歧，但受托人義務依然是信托法的核心內容，英美法國家均對受托人的義務進行了明確的法律規定。受托人的義務是信托法律關系的核心和信托制度價值的體現，從受托人義務的角度立法應成為信托法發展趨勢，受托人法居于信托法律制度的中心地位，對受托人投資行為進行規制，主要體現在為其設定行為規范即信義義務，這也是信托的本質要求。所有給予管理和控制的權力，都是信任的權力，要確保受托人有一個具有可強制執行的受托責任，以限制他們濫用權力，而這個受托責任的基礎就是信義義務。信義義務反映的是一種協商的安排，它針對的是以下特殊情形：受托人為實現對委托人所承諾的服務而從委托人那里得到一些重要的權利，而委托人不能有效地監督受托人的行為。信義義務強調了委托人享有優質信托服務的合法權利，首先它規定了受托人負有勤勉義務和相應的技能，類似于過失侵權；其次，信義義務賦予了委托人對受托人的忠實義務等其他具體職責，以阻止受托人挪用委托人財產或損害其利益，類似于侵占罪和侵權行為。

從信托內部關系——受托人與委托人權利義務關系層面分析，信義義務是一種針對那些對他人事務有裁量權的人所施加的特別的義務。信托公司對投資者所承擔的信義義務原因在于信托公司對投資者的關鍵資源即信托財產享有自由裁量權，對他人關鍵資源所產生的支配權力，一定會導致機會主義的滋生，理應對信托公司自由裁量權進行監督。在一方對另一方的利益擁有重要權力而擁有權力的一方可能濫用此種權力的高度信任或信賴中，法院將會小心保護這些利益并對任何背離這些利益的行為施加嚴厲的制裁。在18世紀晚期，英國衡平法院在對信義關系提供救濟時所用的一般原則仍然是：“如果有人對另外一人給予了信任，而該信任被后者濫用，衡平法院將予以救濟”。在信托財產二元所有權的構造中，受托人對信托財產享有者普通法上的所有權，受益人對信托財產享有衡平法上的所有權，產生出實質所有權與經營權的分離。一方面，在商業環境下，受益人希望放寬對受托人的限制，使其靈活選擇投資組合；另一方面，越多的授權則意味著越少的監管，受托人權力的擴張在帶來信托財產增值機會的同時，也并存著受托人濫用自由裁量權的風險。在委托人將財產轉移給受托人進行管理時，主要存在兩種風險：一是受托人利用信托財產為自己謀取利益，如關聯交易；二是受托人未盡到合理的勤勉義務致使信托財產和受益人受到損失。對此，現代信托法通過受托人的信義義務來對兩種風險進行規制，對于前者通過忠實義務進行防范，對于后者信托法通過施加勤勉義務，為受托人管理信托財產規定合理注意之程度。

（二）信托公司信義義務的性質

信托公司的信義義務為法定義務。信托公司與投資者之間的信托合同是信托關系產生的基礎，合同法上當事人的義務至少可分為約定義務、法定義務和基于誠實信用原則而產生的附隨義務。信托的兩項特征提供了信托關系的兩項基礎：一是受托人盡管“保管”信托財產，但對該項財產或其產品沒有衡平法上的受益權；二是法律給予受托人的大部分權利、權力和義務不是為受托人自己的得益，而是為促進信托關系的目標，即促進受益人的利益而給予他的。為了保持對這種所有權與收益權分離狀態下的平衡關系，法律創設了信托關系下的信義義務來維持這種平衡關系。因此，信義義務是一種法定義務，而非當事人約定義務。信義義務與基于誠實信用原則所產生的義務相類似，都屬于法定義務，有類似的道德基礎，都要求當事人誠信行事，都有司法創設的屬性，但信義義務的要求更加嚴格，被相關法律規范所明確規定。信義義務之所以有別于傳統民法意義上的法定義務，其原因在于當事人對信義義務的具體內容和標準可以根據實際需要以合同形式進行調整。信義義務作為對受托人行為無法提供絕對清晰的欲禁止行為的清單，只能是抽象的規定，這給當事人之間進行約定留下必要性和空間。

信義義務的規則是任意性的規則。信義義務規則既可以作為當事人的違約條款，也可以作為對不當行為的震懾。信義義務的法定性決定關于信義義務的法律規則為法定規則，但由于信義義務的模糊性，特別是勤勉義務的模糊性，決定了關于信義義務的規則是任意性的，而非強制性的規則。任意性規則指適用與否可由個人自行選擇，強制性規則指不問個人意愿如何必須加以適用的規則。乍看之下，信義義務規則是一種基本的強制性規則，類似于犯罪或者許多侵權規則，旨在阻止受托人違反他們對委托人的職責。實際上有許多充分的理由說明信義義務規則為任意性。在自由的哲學基礎之上，人們應該自由地支配他們的關系，除非有充分的理由對他們施加強制性規則，這種充分的理由是信義義務的違反損害社會公共利益或者其他第三人的利益，因此，任意性規則是合理的，它可以提供一種一致性和穩定性的措施來減少雙方的計劃和交易成本，并填補各方在最初的交易中未能解決的漏洞。我國《信托法》關于信義義務的規則也是任意性的規則，可以通過當事人的約定變通適用。例如我國《信托法》第28條關于受托人忠實義務的規定為法定規范，但同樣允許當事人通過約定同意的方式排除某些形式上構成利益沖突的違法性。關于勤勉義務的規定亦為法定規范，受托人的勤勉義務是客觀存在的，但是由于勤勉義務標準認定主觀性較大，法律無法提供明晰的行為標準，受托人可以在信托文件中明確約定自己行為的邊界和義務的邊界，以減少自己的責任。美國學者Tamar Frankel認為關于大部分的信義義務法律規則都是任意性規則，但對于信義義務的責任進行約定時，需要經過以下兩個程序：一是受托人必須清晰的告訴委托人某些免責的事項，委托人不再依靠受托人，使委托人對自己的行為負責；二是受托人必須向委托人提供因其地位所能取得的一切信息，以便委托人作出決定。當然在一些情況下是不能免除責任的，例如：在委托人承諾能力存在懷疑之時。

二、信托公司信義義務實踐中的問題——以取消剛性兌付為例

《中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會、外匯局關于規范金融機構資產管理業務的指導意見（征求意見稿）》要求向投資者傳遞“賣者盡責、買者自負”的理念，打破剛性兌付，資管產品在未來均要走凈值化道路，投資者只要通過產品的凈值變化就可知道其理財的收益和風險情況，這一要求符合市場經濟的價值規律，能夠促進資產管理的科學性，提高社會資金的使用效率。剛性兌付雖然表面保障了一些投資者固有收益，但實際上信托公司外部的資管資金與內部資本相牽連，自有資本要為他人買單，一旦發生外部風險事件對信托公司經營產生沖擊，新投資者為老投資者買單的方式具有龐氏化的特征，一旦資金鏈出現斷裂，兌付出現危機；投資者的剛性兌付的承諾就不能實現，投資者穩賺的預期得不到滿足之時，容易產生社會矛盾；從這一層次來講，確立“賣者盡責，買者自負”的理念，打破剛性兌付從表面上看使得投資者的固定收益變得不具有確定性；但從深層次來看，使得投資者謹慎投資，慎重考慮信托產品，信托公司謹慎選擇信托項目，認真履行對投資者的信義義務，防止發生系統性的金融風險，保障社會資金的合理配置，是資產投資管理的科學規律。信義義務在填補當事人之間信托合同漏洞上發揮獨特作用。如何讓信托公司對投資者承擔的信義義務發揮應有的作用是規范信托公司資產管理活動的重點。投資者之前享有剛性兌付穩賺不賠的安全網，因此投資者對于信托公司進行資管業務活動時是否履行了對投資人的信義義務在所不問，信義義務的存在并無實際意義，因為對信托公司信義義務的監督其實質上就是為了達到剛性兌付的結果——即信托公司積極履行穩健投資義務而使投資者獲取利益。剛性兌付的取消，投資者風險自擔，沒有剛性兌付這個安全網的保障，投資者如何放心地將資產給予信托公司管理，這就需要信托公司對投資者的信義義務來加以保障確保“賣者盡責”，履行好其謹慎投資義務，從而讓買者放心自負。

筆者對近年來信托公司對外投資未履行信義義務導致投資者利益受損案件進行了實證分析，如葉某與廈門國際信托有限公司的信托合同糾紛案、2013年12月的中誠信托“誠至金開”1號集合資金信托計劃兌付危機案等發現，兌付危機的出現或者信托合同糾紛的產生跟受托人信托公司信義義務的履行有著十分緊密的聯系。在被“譽為”信托業的頭號重案的中誠信托“誠至金開”1號集合資金信托計劃兌付危機案中，信托公司盡職調查失職。信托公司主要負責調查的內容為項目公司的資信狀況、信托資金使用情況、項目公司運用信托資金的合規性等有可能影響信托財產增值的因素。以此案中振富集團旗下公司為例，在信托項目實施過程中，山西三興煤焦有限公司的白家峁煤礦采礦權一直未獲核準，三家煤焦有限公司一度陷入停產的境況，還有其他關于振富集團及其子公司的重大事項沒有在“誠至金開1號”的盡職調查中得以充分體現。信托在我國作為一種重要的資管工具，行業管理信托資產規模繼續保持穩健增長，2017年3季度末信托資產余額24.41萬億元，同比增速為達到34.33%，環比增長了5.47%。大資管時代背景下，針對資管產品統一管理、破剛兌、禁期限錯配與資金池、投資者合規以及只能進行一層的資管嵌套的嚴監管，信托公司應當更加慎重盡責，以業務取勝，信義義務規范的內容以及責任的承擔應當清晰明確，才能確保信托公司資管業務的正規化。

通過對投資者進行電話訪談時發現投資者之所以選擇承諾剛性兌付的信托產品，就是因為剛性兌付免去了投資者對受托人對外投資時是否謹慎考慮對外投資的風險，以及是否存在關聯交易等違反忠實義務的行為的憂慮。由此可見在當前大資管取消剛性兌付背景下我國信托公司作為受托人信義義務的履行應當引起充分地關注，以此來消除投資者對信托公司投資專業度的顧忌。由于之前信托公司“剛性兌付”的存在使得信托受益人根本不關心信托受托人是否履行信義義務，在順利獲得投資本金和預期收益之后，投資人也沒有動力去對信托公司提起司法訴訟，在“剛性兌付”取消后，投資者遭受投資損失的風險增大，對信托公司的投資行為監督的愿望更加強烈，采用司法救濟的方式就會增多。

我國對信托公司信義義務在相關法律規范也有著明確的規定，成為當前信托公司謹慎履行投資義務的法律依據，同時也是資管產品走向凈值化道路對投資者利益的有力保障。我國《信托法》第25條規定：“受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務，受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”；《信托公司管理辦法》第24條也同樣規定了信托公司恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務；《信托公司集合資金信托管理辦法》關于受托人的義務主要概括為以下3點：一是信托公司管理運用信托財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務，為受益人的最大利益服務；二是信托資金可以進行組合運用，組合運用應有明確的運用范圍，事先制定投資比例和投資策略，采取有效措施防范風險；三是信托公司管理信托計劃，對于信托財產的適用范圍進行規范。當前我國學者的基本共識也認為信托法第25條規定構成了我國信托公司作為受托人履行信義義務的基本規范，但是關于信義義務的具體運用規則較少，在對信托公司違反信義義務進行追責時，缺乏相應的請求權基礎，實踐運用爭議較大。

因此，我國當前大資管背景下，無論是從資產管理規范的要求上還是司法實踐的需要上，信托公司的信義義務能否發揮實際作用讓人質疑。

三、信托公司信義義務的內容及司法適用方式

信義義務是規范信托公司對外投資行為，保護受托人利益的重要工具。信義義務內容的完整性、規范的確定性和可操作性都直接影響信義義務在實踐當中的具體應用，因此有必要理清信托公司信義義務的主要內容。當信托公司的行為無論如何考慮都是錯誤的時候就用不著再考慮信義義務，比如在信托合同中原本就不允許受托人投資于股票的時候，信托公司卻投資股票，受托人的行為構成信托的違反而并非信義義務的違反。

（一）信義義務內容的理清

委托人將自己的重要資源交由受托人自由裁量，作為一種交換，受托人對委托人承擔信義義務，以此來保證行為的謹慎，避免過失和損害委托人利益的行為。信義義務的內容主要包括信托公司對委托人的忠實義務和勤勉義務。

1.信托公司的忠實義務

忠實義務的規范主要是禁止規范，即禁止受托人為了受益人以外的人的利益行事。信托公司不能違背受托人的利益而為了自己或者他人謀取利益。英美信托法不僅規定了行為不當的受托人應當如何承擔責任，而且針對受托人提出一項原則要求，即受托人不得使自己處于受托人職責與利益相沖突的地位，就是說，受托人只能忠實于受益人利益。我國對于信托公司的忠實義務要求通常以列舉的方式表明，主要體現在避免關聯交易、不得以固有財產與信托財產進行交易、受托人不得享有受托利益等相關違反忠實義務的具體表現形式。由于違反忠實義務的禁止性，信托公司實施違反忠實義務的行為較被容易發現，具有可追訴性。

忠實義務作為信義義務的核心，目的在于防止受托人將自己的利益凌駕于投資者的利益之上，有效地防范了受托人的機會主義。信托公司對委托人的財產具有的自由裁量權，確保受托人行使這一自由裁量權以促進投資者的最佳利益，而不是出于不正當的目的，是至關重要的。違反忠誠義務所帶來的潛在收益遠遠大于違反勤勉義務所帶來的收益，因此，受托人面對機會主義行為的動機要大于疏忽行為。最后，市場相對不那么有效地阻止對勤勉義務的違背；部分原因是那些有機會的人會更加小心地掩蓋他們的行為，因此這就不太可能在股票價格中反映出來。忠實義務具有客觀標準，在實踐當中具有實際操作的可能性，因此成為維護投資者利益的主要武器，阻止信托公司的自利行為。

2.信托公司的勤勉義務

勤勉義務主要是要求受托人積極作為。在我國，信托公司作為受托人一般為商事信托，無論是英美法系中《受信人法》的要求，還是大陸法系勤勉義務中善良管理人的內容，商事信托的勤勉義務都要明顯高于民事信托。縱觀美國謹慎投資義務中的關于受托人“勤勉”的法律標準變化（勤勉義務和謹慎義務為同一概念，只是翻譯習慣的不同，因此此處的謹慎和勤勉為同義詞），反映出的是法與經濟學的結合，謹慎投資義務不僅像一般勤勉義務那樣從抽象層面規定出“注意”、“技能”和“審慎”三項判斷要素，而且吸收了現代投資組合理論中的關鍵部分，確立了一系列投資者是否謹慎投資、盡到勤勉義務的具體準則，實現了法與經濟學的完美組合。在金融市場環境急劇改變以及新投資理論和實踐發生日新月異的改變的背景下，以Jhon H.Langbein、Richard A.Posner、Austin Fleming、Bevis Longstreth以及Jeffrey Gordon等為代表的眾多學者引入新投資理論來推動美國信托投資法的改革。《美國統一謹慎投資人法》突破了傳統謹慎人規則的局限如每項投資單獨判斷、忽略通貨膨脹風險等，共包含16個條文。其中，第2條規定勤勉標準、投資組合策略及風險收益目標；第3條規定了分散投資義務，謹慎投資人的勤勉要求；第4條規定受托人于接受受托人職位或信托財產后的合理期間審查信托財產的義務；第8條規定判斷信托人行為是否勤勉的時點問題，同時還要求受托人要盡到“謹慎投資人”的注意、技能和勤勉以及考慮信托的目的、條款、分配要求以及其他情形。勤勉義務具有警示作用，作為對受托人不當行為的威懾，但只要該投資是合理的、符合信托目的的，就不構成勤勉義務的違反。判斷信托公司是否履行勤勉義務可能會因為信托公司具體的業務和工作性質的不同而不同，因此，勤勉義務很難有一個統一的標準去衡量。

信托法中為什么沒有商業判斷規則？首先，較小的市場壓力使得受托人不必去進行合理的注意。受托人不必像公司董事一樣擔心籌集資金，保持或者增加股票價格，對敵意收購進行回應，同時沒有股價信息或者二級市場的反應來向潛在的顧客表明受托人存在過失。事實上.對受益人而言，受托人的疏忽很難被發覺，即使受益人發現受托人的疏忽，也很難將這一消息傳達給受托人的其他客戶，其他客戶仍然不知道。盡管信托公司的員工可能對勞動力市場感到擔憂，但對他們的影響卻比其他企業同行要小，因為沒有信息市場去披露他們的糟糕的表現，員工很少關心他們被開除而去找新的工作。因此，當他們在市場上疏忽大意時，很少有通過市場解決問題。只要他們不與監管機構產生沖突，就很少有市場壓力去合理注意。與公司的管理環境不同的是，公司需要每天處理大量的信息并且在不完全信息的情況下快速采取行動可能是必要的，而信托管理的業務則相對簡單。

（二）信托公司信義義務的司法適用方式

忠實義務作為信義義務的核心，有效地防范了受托人的機會主義，目的在于防止受托人將自己的利益凌駕于投資者的利益之上。而勤勉義務主要是受托人的主觀狀態標準，受托人的行為是否符合信托目的需要綜合判斷才能夠得出結論，由于行為的隱蔽性，作為投資者很難去舉證調查受托人是否履行勤勉義務，目前而言勤勉義務只是一個警告，沒有強制執行力。

結合我國當前大資管下的金融政策環境，對于信托公司對外投資行為的規范，需要結合信義義務的性質來制定合理的規則。

1.法律解釋信義義務

信義義務在我國當前法律規范當中多為抽象性的規定，由于受托人信義義務的違反在不同的信托關系中有著不同的表現形式，因此很難在具體的法律規范予以細化，這也是我國當前法律規范當中信義義務多為抽象性表述的原因。信義義務在司法實踐當中的運用需要結合信義義務的內涵，以信義義務的價值目的為中心進行法律解釋。信義義務的基本內涵所具有的確定性即忠實義務防止受托人的機會主義、自利行為以及勤勉義務要求受托人謹慎、合理行事，作為信義義務在司法實踐當中進行法解釋運用的依據，具有一定的明確性。相較于傳統法官機械運用法條相比，對法官的司法實踐能力提出了更高的要求。在一定經濟時期，違反信義義務的表現形式具有集中性，特別是勤勉義務的違反給投資者所造成損失的情形比較集中，例如對資管產品的了解不充分，沒有進行一般合理謹慎的盡調。信義義務在不同資管環境下有著不同的表現形式，若對信義義務出臺相應的司法解釋，會存在內容的不周延性等問題，造成司法解釋的不實用性，造成立法資源的浪費。我國雖然沒有判例法，但是最高人民法院發布指導性案例對司法審判具有指導性意義，因此，在大資管新規生效的新形勢下，可通過最高人民法院發布指導性案例來對信義義務司法實踐的運用提供審理思路。

實踐當中需要結合信托公司忠實義務和勤勉義務的基本內涵，認清信托公司背后所違反的義務關系種類。信托公司漠視投資者的利益，沒有根據實際的投資環境評估投資政策等等與勤勉義務中的“注意”標準雖表面上相似但也有不同之處，是對公司利益的不忠實行為，屬于忠實義務的調整范圍；其次，對表面上是一個勤勉義務案件，要進一步分析其事實上是否充斥著自我交易等違反忠實義務的濃烈氣息。例如2013年發生的南方300ETF基金“換購門”直接導致南方ETF浮虧超過4000萬。南方ETF的表現引起了基金持有人的強烈不滿和對“利益輸送”的質疑。2013年4月19日，中國證監會調查后認為南方基金公司在投資中未能勤勉盡責，對其開出了史上最重的罰單：責成南方基金公司運用自有資金4799萬元對相關基金份額持有人進行賠償。如果基金持有人起訴要求賠償，原告若對其以違反勤勉義務要求賠償，在我國現有的法律框架下，缺乏具體的請求依據，那么原告可以對其實質上存在“利益輸送”進行關聯交易違反忠實義務而請求司法救濟。

2.信義義務規則是任意性規則，根據具體資管合同確定相應條款

上文中已經對信義義務規則的性質作出說明，信義義務既可以作為當事人的違約條款，也可以作為對不當行為的威懾，信義義務所具有的法定性，決定了它天然地對信托公司的資產管理活動具有警告作用。信義義務具有抽象性，很難在具有統一適用性的法律規范中具體規定，因此我國對受托人的信義義務的現行規定往往是原則性的規定，這是由信義義務的性質所決定。信義義務特別是勤勉義務因缺乏具體的請求權基礎對信托公司資產管理活動只具有警告作用，而存在執行力不強的問題。因此，可以在相應的資管合同中對信義義務規則進行補充說明，以彌補相關法律規范上的不足之處，增強信義義務的強制執行力。

當事人是否適用某種任意性法律規范，被賦予了一定的私法上的權利。由于當事人的意思表示對行使這些權利的影響不同，因而它們可以表現為不同的具體權利：

（1）不予適用的權利。拒絕適用的權利實質上是為受托人設置一些免責條款。免責條款的存在主要適用于勤勉義務上的，便于信托公司在投資對象上充分發揮其積極性與創造性。在某些情況下，委托人將從修改受托人的習慣法義務的條款中受益。然而，這些修改是否應該執行，取決于信息的存在和范圍以及修改法律責任的外部成本。狹義的豁免對于信托活力構成較小的威脅。免責條款的實行與受托人的傭金相掛鉤，這樣才能對受托人增加外部激勵，減少修改法律責任的外部成本。

（2）補充創制規范并適用該規范的權利。即信義義務作為信托法的一種規定，尚不具有明確性，需要當事人將其補充、明確化，以滿足其適用的需要。由此，當事人取得了補充創制規范的權利。就廣義而言，它也屬于選擇適用的權利。當事人可具體規定相關的信義義務補充條款，通過約定來彌補信義義務法定化上的不足與縫隙，使其在實踐當中更具有可訴性。對于創造相應的補充規則，由于當事人專業水平的限制，可由信托行業協會制定相同的標準合同，由相關監管部門審核，針對不同資管金額、投資者風險能力等制定不同的標準合同。

四、結語

《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》的生效，統一了資產管理行業標準、打破剛性兌付，資產管理格局面臨重新洗牌，在這樣的背景下信托公司應當發揮信托本身優勢，提高資產質量，形成長期市場聲譽，而信義義務是規范信托公司資產管理行為，贏得投資者信任的有力工具，有助于信托公司在新的資產管理業務當中脫穎而出，建議利用信義義務規則的任意性特征，在具體的資管合同中加以確定，以當事人之間的合意性來作為規范信托公司行為的法律基礎。

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