污水處理特許經營權法律性質芻議

唐亮 陳文殊

摘 要 按照特許經營權授予的主體，特許經營權可以分為“公共部門授予的特許經營權”和“私人部門授予的特許經營權”兩種類別。本文以污水處理行業為例，對污水處理行業特許經營權的法律性質進行了分析，認為其本質是特許權人與被特許人之間以授予特許經營權為基礎通過合同關系確定雙方權利義務的法律關系集合，屬于一種新型的用益物權，具有獨立性、壟斷性和有限性的特征。

關鍵詞 特許經營 特許經營權 用益物權

作者簡介：唐亮，中核新能源投資有限公司，研究方向：物權法、經濟法；陳文殊，中核新能源投資有限公司，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D922.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.158

特許經營制度的產生，起源于西方特許權制度，在引入中國后得到了社會的廣泛認可，但對特許經營權的理論研究和立法相對滯后，也給實踐中特許經營制度的運用帶來一定的不便。

一、特許經營權的概念

按照特許經營權授予的主體，特許經營權可以分為“公共部門授予的特許經營權”和“私人部門授予的特許經營權”兩種類別。

我國《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》將特許經營定義為：政府通過競爭方式依法授權社會資本方，明確雙方權利義務、風險分擔機制，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務。按照該方式取得的特許經營權一般認為是公共部門授予的特許經營權，污水處理特許經營權即屬此類。

而《商業特許經營管理條例》則規定：擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（特許人），可以以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（被特許人）使用，并向被特許人收取特許經營費用。按照該方式取得的特許經營權可以稱之為私人部門授予的特許經營權。

從上述法律法規對特許經營權的定義中可以看出，無論是“公共部門授予的特許經營權”還是“私人部門授予的特許經營權”，特許經營的本質是特許人與被特許人之間通過合同關系確定的，以授權特許經營權為基礎，確定雙方權利義務的一攬子法律關系的集合。

二、污水處理特許經營的運作模式

污水處理行業是典型的基礎設施和公用事業，其特許經營有多種形式，但大體可以分為存量項目、新建項目兩類進行區分。

（一）存量項目

存量項目即政府已經建成污水處理廠，并通過競爭方式確定特許經營權人的項目。對于存量項目，目前實踐中一般采用移交、經營、移交（TOT），改造、經營、移交（ROT），租賃、經營、移交（LOT）等模式。對于存量項目的特許經營，政府通過出售建成污水處理廠的特許經營權，取得特許經營權轉讓費；特許經營權人通過支付特許經營權轉讓費取得特許經營權，并在經營過程中收回投資、取得合理回報。

（二）新建項目

對于新建項目，即政府計劃新建污水處理廠項目，最典型的特許經營方式是BOT模式，即建設、經營、移交。

BOT模式一般是指，政府授予由社會資本方組建的項目公司一定期限的特許經營權利，由項目公司對基礎設施項目進行籌資建設，并在約定的期限內對其進行經營管理，通過項目經營收回成本和獲取投資回報；特許經營期滿后，項目公司將項目設施無償轉讓給政府。實踐中還存在一些BOT模式的變種，如建設、移交、運營（BTO），建設、租賃、移交（BLT）等。

三、污水處理特許經營權的法律性質

關于特許經營權的法律性質，國內有許多學者提出了不同觀點。例如有人認為，特許經營權是一種新型知識產權或特殊形態的知識產權；也有學者提出，“特許經營合同的標的—特許經營權，是一種特殊形態的知識產權，不僅包括商標、商號、專利、技術秘密、經營訣竅等無形財產，還包括一整套經營體系，如營業場所布置、業務培訓、財務管理、服務守則、廣告宣傳以及產品銷售，產品設計和產品質量等多方面的內容”；還有學者認為特許經營權是一項獨立的財產權，是權利人對其所獲得的經營資格或能力的支配權；另外一些學者認為，特許經營權具有類似于物權的性質，它不僅是一種財產權，還是一種準物權。

筆者認為特許經營權，特別是污水處理特許經營權，是在對污水處理廠資產的占有的前提下，使用和經營污水處理廠資產并取得合理回報的過程，其權能屬性涵蓋了所有權的占有、使用、收益權能，具備典型的物權性質；但同時特許經營權人一般不具備對污水處理廠資產的所有權，因此應當認定為準物權中的用益物權。

我國《物權法》第117條明確規定，用益物權是指，非財產所有權人對他人所有的物進行占有、使用以及收益的權利。用益物權是一種獨立物權，將所有權與其部分權能相分離，從法律性質角度屬他物權，其客體是他人之物，其權利獨立存在。

（一）污水處理特許經營權的權能

對于污水處理行業，無論是存量項目還是增量項目，其特許經營的前提是以對污水處理廠資產實際占有為前提；同時，污水處理特許經營權人有權對占有的污水處理廠資產進行經營和使用，并通過政府支付的污水處理服務費持續獲得收益，以收回特許經營權人的投資并獲得相應回報。

從上述意義上講，污水處理特許經營權人實際取得了政府所有的污水處理廠資產的占有、使用、收益的權能。但與一般用益物權相比，污水處理特許經營權人同時對污水處理廠資產具備一定的處分權，例如在特許經營期內對污水處理廠資產的更新或重置等。

（二） 污水處理特許經營權的特征

污水處理特許經營權作為一項新型的用益物權，在滿足政府對社會公共資產合理配置的條件下，同時還要兼顧污水處理行業的生態性和公益性，體現出如下特征：

1.權利的獨立性。權利獨立是物權法定原則的基本體現，污水處理特許經營權的授予，是基于《物權法》的相關規定，由政府通過公開競爭手段，以特許經營合同形式確定下來的，對污水處理資產的經營權，是特許經營權人享有的一項獨立財產權利。

2.權利的壟斷性。為保證投資人的合法權益，同時一個區域內污水的總量是有限的，從有利于資源的合理配置角度出發，污水處理特許經營權在授權時一般會設定一定地域范圍，并約定在該地域范圍內，政府不再新建同樣的污水處理設施。因此，污水處理特許經營權具備一定的地域壟斷性。

3.權利的有限性。污水處理行業是典型的生態和公益事業，具有生態價值和環境公益屬性，為平衡污水處理特許經營權人的經濟私益與社會公共利益，物權法和環境法律以及特許經營合同中均對污水處理特許經營權的取得和行使施加很多限制，使得污水處理特許經營權具有明顯的有限性。比如《物權法》規定，用益物權人行使權利，應當遵守法律有關保護和合理開發利用資源的規定；《特許經營合同》中一般會約定政府對影響公共利益的重大事項有介入權或一票否決權等。

四、結語

污水處理特許經營權作為新型權利的一種，它產生于政府對特許權人的行政授權，這一授權以特許權合同的方式表現出來，同時又衍生出很多關聯的法律關系，是典型的“一攬子”權利。準確定位污水處理特許經營權的法律性質，是定紛止爭，理清政府、特許經營權人及其他第三人之間法律關系的前提，不論從立法還是權利的運行與救濟來說，都具有重大的現實意義。

參考文獻：

[1]吳漢東、胡開忠.無形財產權制度研究.北京：法律出版社.2001.

[2]楊慧.商業特許經營法律問題研究.東北財經大學碩士論文.2004.

[3]楊明、曹明星.特許經營權：一項獨立的財產權.華中科技大學學報社會科學版.2003.

[4]李顯東.市政特許經營中的雙重法律關系——兼論市政特許經營權的準物權性質.國家行政學學報.2004.

[5]夏杰、陳焜如、王恒恒.資源特許經營權的物權性研究.改革與戰略.2009.

[6]李志娜.論市政公共基礎設施特許經營權的物權法定位.中國政法大學碩士論文.2006.