《執行異議和復議若干規定》第二十八條和二十九條的法律適用

樓旭東

（312000 浙江曦明律師事務所 浙江 紹興）

《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》法釋【2015】10號（以下稱“執行異議和復議若干規定”，該規定第二十八條規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。”第二十九條規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”

若購房者購買的是開發商名下的商品房，在不符合第二十九條規定的情況下（如購房者名下不止一套用于居住的房屋），能否適用第二十八條來排除執行？也就是說，第二十八條和二十九條如何適用？只能擇其一還是可以選擇適用？

有觀點認為：《執行異議和復議若干規定》第二十八條和第二十九條區分了在金錢債權執行中，涉案房屋登記在普通的被執行人（非房地產開發企業）名下和登記在作為房地產開發企業的被執行人名下，若購房者購買的是開發商名下房屋，即一手房買賣，購房人欲排除執行，必須符合第二十九條的規定，而不能適用第28條。該觀點我們認為是錯誤的，對《執行異議和復議若干規定》第二十八條和二十九條的正確的理解應是購房者有權選擇適用對其最有利的條款來排除執行。

《執行異議和復議若干規定》第二十八條和二十九條雖然適用于不同的情形，但是如果被執行人為房地產開發企業，且被執行的不動產為登記于其名下的商品房，同時符合了登記在被執行人名下的不動產與登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房竟合的情形。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定理解與適用》一書指出，第二十八條是保護無過錯不動產買受人的物權期待權，第二十九條是保護消費者買受人的物權期待權。無過錯不動產買受人與消費者買受人之間是一般與特殊，包含與被包含的關系。既然是如此的關系，作為購房者來講當然有權選擇適用對其最有利的條款來排除執行。

《執行異議和復議若干規定》出臺之前，法院審查排除執行的依據為《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《查封規定》）第十七條，該條規定“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人……第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結”。該法條中也未區分一手房購買者和二手房購買者，且對比《查封規定》第十七條和《執行異議和復議若干規定》第二十八、二十九條，《執行異議和復議若干規定》條件更寬泛，更有利于購房者，說明立法本意是為了更有利于保護購房者的利益。因此，從立法本意角度出發，也說明《執行異議和查封若干規定》第二十八條和二十九條是一般條款與特殊條款的關系，作為購房者來講是可以選擇適用的。

最高人民法院再審（2016）最高法民申254號民事裁定書指出：“《異議復議規定》第二十八條適用于金錢債權執行中，買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議的情形，而第二十九條則適用于金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議的情形。上述兩條文雖然適用于不同的情形，但是如果被執行人為房地產開發企業，且被執行的不動產為登記于其名下的商品房，同時符合了登記在被執行人名下的不動產與登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房兩種情形，則《執行異議和復議若干規定》第二十八條與第二十九條適用上產生競合，并非能夠適用第二十九條就自然排斥適用第二十八條。本案一審判決經審理認為王巖巖符合《執行異議和復議若干規定》第二十八條規定的情形，具有能夠排除執行的權利，而二審判決則認為現有證據難以確定王巖巖符合《執行異議和復議若干規定》第二十九條的規定，沒有審查其是否符合《執行異議和復議若干規定》第二十八條規定的情形，就直接駁回了王巖巖的訴訟請求，適用法律確有錯誤。”

最高人民法院（2016）最高法民申2736號民事裁定書更是直接指出：“……該司法解釋的兩個條款并非以被執行人是否系房地產開發企業作為區分標準，第二十八條系普適性的條款，對于所有類型的被執行人均可適用，而第二十九條是專門針對房地產開發企業的被執行人而規定的特別條款。房地產開發企業作為被執行人的案件中，既可以適用特別條款也可以適用普通條款。二審法院適用第二十八條并不存在適用法律錯誤，本院對富申公司的該項主張不予支持。”

可見，購房人購買開發商名下商品房的，只要符合《執行異議和復議若干規定》第二十八條或第二十九條中任一條款的規定，法院即應支持其執行異議，排除執行。