法人董事的利與弊

仲繼銀

對中國企業來說，特別是將要成立國有資本投資、運營公司和現有那些大型集團，可以以集團本身或集團內的一個專門法人機構作為集團持股公司的董事、監事，無論出臺法人董監事的具體法規如何規定，更換這些法人董監事的自然人代表總要比更換董監事人選所需要的手續簡單、便利。如能進一步像法國公司法典那樣，對法人董事的更多具體事項做出明確規則，肯定會比現在這種沒有明確法規、而實際存在“法人董事監事”現象的灰色狀態要好。

投運公司的難題

2018年7月發布的《國務院關于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》規定，“國有資本投資、運營公司對所持股企業行使股東職責”“通過股東大會表決、委派董事和監事等方式行使股東權利”。國有資本投資、運營公司將和現有集團公司面臨同樣的一個大問題：集團委派到持股企業的董事、監事人員到底是以其個人身份出任該職務，還是作為集團法人的代表人出任？

現行中國公司法沒有明確規定董事是否可以由法人擔任，相關資格要求都是針對自然人的，可以合理地認為按公司法規定任職的董事都是自然人，而不是法人擔任的董事（即法人董事，具體履行董事職責的自然人只是法人董事的自然人代表）。但是實際運作過程中，集團“委派董事”的現象比比皆是，并且這類董事的實際履職中，其在所任職董事會的投票決策權往往歸屬于其委派單位，而不是歸屬于董事本人。

實踐中，這種做法被稱為“先走內部程序，再走法定程序”，就是通過集團內部程序，由集團（法人）拿出意見，再由具體任職的董事按法定程序到董事會投票。這是通過所謂內部程序否定了相關董事作為自然人，以其個人身份出任董事的法定身份。作為法人的集團通過內部程序剝奪具體任職董事的個人決策權，由集團實際行使董事職權，事實上就是集團作為法人在擔任董事，屬于事實董事或說是影子董事。按現代公司治理規則，事實董事和影子董事要實際承擔相應法律義務。

解決這種公司法上沒有明確規定和實際運作中又有合理需求的沖突，需要深入研究法人董事問題。

法人可否擔任董事

理論上，關于法人能否成為公司董事，是一個法人的權利能力問題，有肯定說、否定說，和不能擔任擔當業務的董事（內部董事、執行董事）但可擔任不擔當業務的董事這三種說法。實踐中，主要發達國家公司法規定上也有三種情況，即準許、禁止和未明確。

法國民法典第二卷《商事公司與經濟利益合作組織》規定單層董事會制的公司，法人可以擔任董事；縱向雙會制公司上層的監事會，可以由法人擔任監事（相當于單層董事會制中的董事）。規定：“法人得任命為股份有限公司的董事。法人接受該任命時，應當指定一名常任代表。常任代表的履職條件、其應當承擔的義務以及可能承擔的民事責任、刑事責任，均如同是以個人名義擔任董事，且不影響其代表的法人承擔連帶責任。如法人調換其常任代表，應同時委派接替人”“法人可以被任命為監事會成員。法人在受任命時，應當指定一名常任代表，該代表如同其本人擔任監事會成員一樣，承擔相同的義務，負相同的民事和刑事責任，且不因此而影響其代表的法人承擔責任。在法人撤換其代表時，應同時委任接替人”“法人被任命為監事會成員時，由其指定的常任代表的任職期限與該法人委任該人為代表的期限相同。如法人免除其常任代表的委任職務，應當立即用掛號信通知公司，并向公司通報其新任常任代表的身份。法人的常任代表死亡或辭職的情況，亦同”“法人常任代表的指定與停止履職，應當如同該人是以自己名義擔任監事會成員一樣，履行公告手續”。

值得一提的是，1946年的中國公司法規定，“公司得為他公司之董事、監事，但需指定自然人充其代表”；現行中國臺灣地區公司法規定，“政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務”。

此前英國公司法允許法人出任公司董事。但2016年10月開始，英國公司法禁止非自然人擔任公司董事，除非經內政大臣特別許可例外。

美國沒有聯邦層面的公司法，被美國很多州公司法作為樣板的美國示范公司法、特拉華州公司法都有明文規定公司董事必須是自然人。《加拿大商業公司法》規定董事必須是自然人。德國股份法規定監事（相當于單層董事會制公司中的董事）只能是具有完全行為能力的自然人。2005年的日本公司法明確規定法人不能出任公司董事、監事。

意大利公司法沒有明確規定是否可以任命法人為董事，今年，意大利國內支持法人可以擔任董事的聲音日益強烈。

利與弊之辨

理論討論和立法規定肯定、否定和不知可否的三種情況，充分說明了法人董事是個實踐性很強、利弊參半和因時因地而異的問題。讓法人出任公司董事，會導致很多問題，因此這種制度安排的總體歷史發展趨勢是從準許到禁止，如英國和日本。

法人出任董事、指定自然人代表充任，大大方便了法人股東的意志貫徹，可以根據自身需要和自身意志改變隨時撤換其自然人代表，這有利于法人股東對所投資公司的控制，但減弱了投資對象公司的法人獨立性，使其治理結構出現問題。

法人董事的代表人，與普通董事有所不同，實際會導致董事會人員身份上的割裂，影響董事會作為一個整體的作用發揮。實際如何追究這類非正常董事的個人責任，是一個棘手的問題。缺少對董事個人的責任追究，就難以有效震懾和抑制有限責任類公司的冒險甚至是不法行為。

除刑事處罰之外，民事責任上，任命法人董事并不是躲避董事責任的方式。各國公司法都規定董事對公司負有誠信和勤勉責任，這意味著，公司可以向該法人提起因董事責任問題而招致的公司財產損失賠償訴訟。

英國修改準許非自然人董事存在的法規、要求非經特別許可所有董事都必須是自然人，一個重要原因是為了回應OECD和G20國家有關公司所有權和控制結構的披露要求，提高公司透明度。對于董事必須是個人這一新規則，英國政府有權特準例外：對于包含有大型上市公司或大型私人公司在內的集團架構，以及慈善和信托組織，可以例外；如果一個法人的董事全是自然人并且其董事構成和董事個人的詳細信息都是公開可得的，這個法人可以出任公司董事。

從英國準許經批準后例外的兩種主要情況——大型集團架構和法人本身足夠透明來看，法人董事之所以實際存在，有其合理性和有利的一面。準許法人成為公司董事，提供了靈活工具以應用于諸多不同場合。可以特別注冊成立目的只是為了做其他公司董事的空殼公司。跨國公司可以注冊成立一種專門機構，出任其在所有準許法人擔任董事的國家的子公司的董事。如構造合理，這可以使集團對分支機構的管理更為流暢。

對中國企業來說，特別是將要成立國有資本投資、運營公司和現有那些大型集團，可以以集團本身或集團內的一個專門法人機構作為集團持股公司的董事、監事，無論出臺法人董監事的具體法規如何規定，更換這些法人董監事的自然人代表總要比更換董監事人選所需要的手續簡單、便利。如能進一步像法國公司法典那樣，對法人董事的更多具體事項做出明確規則，肯定會比現在這種沒有明確法規、而實際存在“法人董事監事”現象的灰色狀態要好。