公司收購中目標公司董事信義義務研究

劉佳頔

貴州大學法學院

一、問題的提出

在現代公司治理中，董事會中心主義逐漸取代股東會中心主義，董事會實際上成為公司新的權力中樞。尤其是目標公司董事，在公司收購與反收購中起到主要作用，同時也處于利益沖突的中心。極有可能為維護其既得利益而濫用管理權從而使公司和股東的利益受到侵害，為防止這種情況發生，對其課以嚴格的信義義務非常必要。完善董事義務進而規制董事行為成為了法學研究的熱點，而董事信義義務作為現代公司法的核心制度之一更是受到前所未有的關注。因此，有必要對公司收購中目標公司董事信義義務進行研究，通過分析目標公司董事信義義務的理論基礎及其具體內容，總結我國現行立法對董事信義義務規定并探究如何對其進行完善。

二、目標公司董事信義義務概述

（一）董事信義義務的理論基礎

董事信義義務以董事與公司、股東的關系為理論基礎，對此理論界存在不同的觀點，主要有“信托說”、“代理說”、“委任說”，下文將對這三種學說進行分析。

1.信托說

信托是指委托人因信任受托人將財產托付給受托人，受托人則擁有了對財產的所有權,且可以按照自己的意思表示管理、處分受托財產。股東是公司財產的所有者，同時也是財產的受益人和委托人，基于信任，股東將其財產權益交給董事會代為管理和處分，形成了信托關系。信托說強調了公司、股東與董事之間的信任關系；一般信托關系中受托人享有信托財產的所有權，而公司財產自公司成立后歸公司，但是董事在經營決策方面因公司的授權而擁有完全的自主性，董事享有最大限度的經營決策權。

2.代理說

代理是指代理人在代理權限內，以被代理人名義實施法律行為，該法律行為產生的法律后果由被代理人承擔。在該種學說下，公司被擬制為“被代理人”，董事則為“代理人”。董事在公司章程規定的范圍內行使權利，不得超越權限。但是，隨著公司治理結構的不斷完善，現代公司的管理愈加專業化，董事在公司經營管理上擁有一定的自主決策權和相對的獨立性，已不能被視為單純的公司“代理人”。

3.委任說

委任是指按約定一方當事人將相關事務委托給另一方當事人，另一方當事人承諾履行的合同。委任說以委托合同為基礎，僅涉及公司與董事兩方當事人的關系；并且強調委托合同下受委托人必須按照委任人的意志處理事務。可見，委任說一方面忽略了董事與公司之外的第三方的關聯；另一方面對董事自主行使經營管理權制造了諸多阻礙。

綜上所述，信托說很好的詮釋了公司與董事之間信任關系并且最大限度地保障了董事的經營自主權，最符合以董事會為中心的現代公司治理模式要求。

（二）董事信義義務的分類

關于董事信義義務的分類學界存在諸多爭議，主要的爭議是“兩分法”與“三分法”理論之爭。董事信義義務“兩分法”理論認為，信義義務是指當事人之間基于信義關系而產生的義務。[1]包括注意義務和忠實義務兩方面。注意義務要求董事有相應履職的知識和技能、工作積極勤勉，處理業務謹慎細心；忠實義務要求董事誠信盡責，以公司利益為先且不得不正當使用權利謀求個人利益。前者強調主要與董事的能力相關，是對董事的職務的要求；后者主要與董事的品德有關，是道德義務的法律化。[2]“三分法”理論認為，董事信義義務包括三方面內容，即注意義務、忠實義務和“good faith”。前兩者的內容要求和“兩分法”理論的內容要求相同。而“good faith”這一內容，則與在不同的語境下存在不同解釋：在我國最早將其譯為“善意”，后來部分學者認為將其解釋為“誠信”更為合適。[3]目前對于董事信義義務的分類，根據主流觀點以及對我國現行的法律法規進行分析，可知我國采用的是“二分法”理論,認為董事的忠實義務和注意義務是“相互獨立但又統一構成董事信義義務的全部內容”。[4]忠實義務是指董事對公司誠實、盡職，當個人利益與公司利益發生沖突時以公司利益為先。注意義務包括勤勉和謹慎以及技能要求，即被委托的代理人須勤勉和謹慎，并且在處理公司有關事務時達到相應的技能要求。

（三）公司收購中目標公司董事信義義務的必要性

第一，目標公司董事信義義務利于降低締約成本。根據公司契約理論，公司是一組合同的集合，董事的義務和責任可以通過與公司的合同約定創設，但是合同條款難以面面俱到且不能實時更新。董事信義義務的相關法律法規則可以彌補合同的不足并降低締約成本。第二，目標公司董事信義義務的受益對象廣泛。在公司收購過程中，董事面臨利益受損的風險，為自身利益最大化可能會盲目采取反收購措施，甚至作出損害公司和股東利益的決策。此時，董事為保護或追求自身利益的最大化將會與公司和股東利益產生尖銳沖突，其利益則需要董事信義義務的規制來保障。另外，保護公司利益使得公司債權人的利益也得到保障，受益對象不可謂不廣。

三、我國目標公司董事信義義務的立法現狀

現行的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）、《上市公司收購章程指引》和《上市公司收購管理辦法》等都對董事信義義務進行了規定，但仍存在著規定零散、缺少針對性、部分內容過于原則化、可操作性不強的缺點。隨著上市公司之間的收購與反收購大戰愈演愈烈，現有立法規定已經難以滿足我國并購市場蓬勃發展的需要。

（一）我國目標公司董事信義義務的現行法律法規

目前，我國關于目標公司董事信義義務立法方面，主要包括：《公司法》、《證券法》、《上市公司收購章程指引》以及《上市公司收購管理辦法》。

1.現行立法對董事信義義務的概括性規定

我國現行立法采用“二分法”理論，將董事信義義務分類為忠實義務與勤勉義務（上述注意義務的內容之一），但在信義義務的具體內容上尚未作出明確的區分。對董事信義義務作出概括性規定的法律法規：《公司法》第147條和《上市公司收購管理辦法》第8條第1款均規定公司董事對公司具有忠實義務和勤勉義務；《證券法》的第73條和第76條在內幕信息管制方面對公司董事（內幕信息知情人）的信義義務做出了規定。

2.現行立法對董事信義義務的分類規定

法律法規 董事忠實義務《中華人民共和國公司法》董事注意義務謹慎義務 勤勉義務 技能要求第147條第2款第148條第147條第1款第150條第1、2 款《中華人民共和國證券法》《收購管理辦法》第8條第2款第32條第1款第8條第1款第32條第2款第34條《上市公司收購章程指引》第33條第97條 第98條

《公司法》第148條以禁止性規定在資金管理、信息披露及合同訂立問題上對公司董事的忠實義務提出了要求。第149條規定了公司董事應對違法失職行為承擔賠償責任。第150條規定公司董事有提議和接受質詢的義務，屬于對董事注意義務的規定。《上市公司收購管理辦法》的第32條、第33條和34條分別規定了要約收購期間目標公司董事的信息審查、提議、報告和不得辭職等義務，這三條將目標公司董事注意義務和忠實義務糅合在一起，以積極義務和禁止性義務的形式作出規定。《上市公司章程指引》第97條規定了董事對公司應負的10種忠實義務的情形；第98條規定了上市公司董事應負的10種勤勉義務情形。《證券法》并沒有對信義義務作出分類規定。

（二）我國目標公司董事信義義務的立法缺陷

上文以圖表和文字的形式對我國現行立法對于目標公司董事信義義務的規定進行了歸納梳理，通過對上述資料的分析可以總結出我國相關立法存在的缺陷。

1.忠實義務與注意義務規定不完備

第一，《公司法》、《上市公司收購管理辦法》都對董事忠實義務進行了規定，但規定幾乎全部采用列舉方式，而現今資本市場千變萬化，列舉式方法難以包含所有情況，不可避免的出現法律漏洞。第二，我國立法對注意義務的規定比較缺乏。一方面，我國《公司法》對董事勤勉義務沒有具體規定，《上市公司章程指引》和《上市公司收購管理辦法》的規定相對詳細，但仍不完善。另一方面，勤勉義務不能包含注意義務的全部內容，而我國立法僅對董事勤勉義務進行了規定，對謹慎義務和技能要求的規定卻基本付之闕如。

2.董事信義義務審查標準缺位

我國的相關立法只是對董事信義義務作了概括性規定，從各個方面對董事權利進行了限制，但是沒有列出一個明確的審查標準。如：《公司法》對董事信義義務一語概之，沒有進一步提出審查標準。《上市公司章程指引》雖然對董事勤勉義務的審查標準作出了比較有操作性的規定,但是該指引并非法律且沒有就董事勤勉義務的審查標準提出一個總括性條款。董事信義義務審查標準的缺位產生了較大的負面影響。一方面，董事在收購實踐中可能為維護自身利益而盲目抵制收購或利用反收購措施來損害公司和股東的利益；另一方面，對審查標準沒有統一的權威性規定，將不可避免的導致法律適用和司法執行上的困境。

四、我國公司收購中目標公司董事信義義務的完善

（一）完善董事信義義務的相關規定

1.完善忠實義務的規定

（1）精簡立法對于忠實義務的規定。由上文圖表可知目標公司董事忠實義務在《公司法》、《上市公司收購章程指引》、《上市公司收購管理辦法》均有詳細規定，但這些規定存在類似甚至相同規定，重復的規定使得立法冗雜混亂，同時不利于司法實踐，應當將重復部分進行精簡，并針對新情況新問題進行規制。

（2）補充董事離任后的忠實義務規定。我國法律對董事需要遵守忠實義務的期間沒有明確規定，一般認為限于任職期間。對于董事離任后是否應當繼續承擔忠實義務則尚未明確規定。但董事在任職期間產生的影響在其離任后不會立即消失，如果董事離任后不當利用其影響則可能對公司利益造成損害。為避免這種情況，可參考《勞動合同法》進行立法，對董事進行競業限制，規定其在離任后一定時間內仍對公司負有忠實義務。

2.完善注意義務的規定

（1）完善立法對于勤勉義務的規定。第一，明確規定董事勤勉義務的含義，即要求董事處理公司事務積極勤奮。與注意義務的內容作出嚴格區分，避免以偏概全。第二，明確勤勉義務的內容。比如，勤勉行使權利，積極參與公司決策；親自履行職務，非為公司利益或特殊情況不得委托他人等。

（2）完善目標公司的董事謹慎義務和技能要求

第一，在相關法律法規中對目標公司董事謹慎義務作出規定。規定董事行使職權應出于善意，盡到與其職責匹配的通常審慎之人在類似情況下應盡的謹慎。第二，因為每個公司的具體情況不同，對董事技能的要求必然不盡相同，故完善目標公司的董事技能要求應兼具原則性和靈活性。可將該部分內容在《公司法》中作出作原則性規定，并規定具體的要求由公司在其章程中加以明確，但在法律法規中要明確制定標準。

（二）明確董事信義義務的審查標準

1.審查目標公司董事是否履行忠實義務可以是否獲取不當利益為標準。

在公司收購中，目標公司董事個人利益與公司利益存在沖突，以目標公司董事是否在公司收購中獲取不當利益為審查標準利于正確判斷董事是否履行其忠實義務。如果目標公司董事的行為為自己謀取了不當利益，其須承擔違反忠實義務的責任。而如果董事的行為使自己獲利，但該利益是正當合法的，目標公司也因其決策行為獲得了應有的利益，則不應認定目標公司董事違反了忠實義務。[5]但是，在這種情況下要注重對董事的決策目的進行考察，若決策以保護董事利益或使其獲利為目的，即使公司利益未受影響該行為也應判定違反了忠實義務。此外，如果董事作出反收購決策的程序違反法律規定也是違反董事忠實義務的。

2.審查目標公司董事是否履行注意義務應堅持主觀和客觀標準相結合。

審查目標公司董事是否履行注意義務如果單純的主觀性標準，會完全側重于董事是否忠誠地貢獻了其實際擁有的全部能力，董事的經營能力高低決定著其注意義務的高低，從而不利于督促董事積極向上、努力提高自己的經營能力。[6]如果只采用以假定的處于相似職位的一般謹慎人在類似環境下應盡到的注意程度的客觀標準，則會因董事的能力不同，使得審查有失公正。所以審查目標公司董事是否履行注意義務應堅持主觀和客觀標準相結合。主觀方面應審查目標公司董事在收購活動中作出的決策和執行的事項是否基于其內心誠實信用。第一，注重考察董事行為的動機和決策思路，綜合來判斷其行為是否與其主觀想法一致。第二，考察董事是否在能力所及范圍內,盡到合理預期的謹慎義務,為公司利益誠實地行事。客觀方面應審查目標公司董事是否盡職。目標公司被收購時董事的決策行為應嚴格圍繞董事的職責進行。第一，審查目標公司董事是否在其權限范圍內對收購事項作出決策。任何情況下，董事的行為超越授權范圍都違反注意義務。第二，審查目標公司董事是否盡力履行自己的職責。考察目標公司董事是否具備法定和約定的履職必備的條件及技能，盡職為公司謀求最大利益。