制度構建與功能回歸：我國指導性案例適用的實證分析

摘 要：文章通過對指導性案例公布的歷史背景、現實依據、面臨困境和發展展望幾個維度進行分析，匯總業已公布的指導性案例在具體司法實踐中的應用情況，并以司法大數據的方式來分析和澄清指導性案例具體實踐的癥結和原因，旨在未來建立一套完善而明確的指導性案例適用制度，解決法官在適用指導性案例審理疑難案件的法律適用問題。

關鍵詞：指導性案例；法律適用；實證分析

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2018）05-127-02

一、 實證分析：指導性案例的適用現狀

自2011年12月20日最高人民法院發布第一批指導性案例至今，共計發布16批92件指導性案例，涉及民、商、刑、行政等各個不同領域。2015年5月，頒布《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》，其中第九條規定，各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。最高法的立場明確，給予了指導性案例“應當參照”的價值，由指導性案例裁判理由衍生出的裁判規則自然擁有了一般性效力。

指導性案例適用的參照援引現狀：

通過檢索中國法院裁判文書網，文章共發現涉及指導性案例的判決1802份，去除其中重復、無關的案例，共有459份案例涉及指導性案例。結合檢索數據和相關文獻，發現以下問題：

第一，援引率低。459份案例不到總判決1802份的30%，可見雖然指導性案例已經推行了6年，前后有92件不同類型，不同部門法的案例公布，但實際被引用量還是很低。另459份案例之外，還有部分案件沒有寫明指導性案例的編號和引用依據，或是引用的《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》第十一條中明確列明，裁判文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。司法實踐中的做法十分不規范，有待提高。如（2014）衢柯交民初字第82號案件，法院援引適用，卻未明確指導性案例。（2017）川06民終541號案件，裁判文書中列明：本案所涉案件為民事案件，而上訴人提及的案件為行政案件，不具有參照適用的前提和基礎，故一審法院不存在應當參照適用指導性案例的問題。實際對比參照的是第66號指導性案例，但在全文中都未明確提及指導性案例名稱編號。

第二，當事人援引數量遠遠高于法院援引數量。但當事人往往基于自己的主觀認識來判斷是否能適用指導性案例，專業性不足而易導致生搬硬套的情況出現。比如關于第41號指導性案例，要求“行政機關作出具體行政行為時未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規定，應當視為該具體行政行為沒有法律依據，適用法律錯誤”，很多案件當事人就錯誤援引了，如（2015）行監字第928號，當事人援引，適用法律錯誤，法院未采納。這說明目前指導性案例的實質價值還是主要在于法院裁判，案件審判是事實判斷而非價值判斷，普法工作任重而道遠。

第三，被實際援引到的案件數量低，類型單一。目前指導性案例共發布了92件，涉及指導性案例的共459份案例中，被正式援引的指導性案例有34個，也就是還有58件指導性案例還屬于無人問津之中，超過了50%的案例還沒有被援引過，沒有發揮他的指導性作用。被援引的案例類型不同，援引量也不同。民商事案件的被援引率最高。而刑事案件鮮有人聞，如第4號王志才故意殺人案只被（2016）粵刑終340號援引，由檢察院提出，而法院卻未做任何回應。

第四，被援引的質量堪憂。以援引度最高的第24號指導性案例為例，被援引177次，該案例針對具體的案情引起的同案不同判情況，最高院明確了交通事故受害人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。但是司法實踐中，由于案情的錯綜復雜，法官和當事人很難區分關鍵和非關鍵部分，很多時候當事人援引，法院卻沒有積極回應。如（2015）商民終字第908號判決，當事人援引，但是法院只是輕描淡寫地寫了一句“認為與本案不具有直接關聯性，本院不予評述”，這樣的回應很難獲得當事人的認可。或者說，道路交通相關的司法解釋還較少，不足以滿足現有需求，而第24號對案件受害人的個人體質參與度問題進行了具體定義，對于審理類似案件有重要價值，所以被援引次數多，但是由于不同基層法官自身對指導性案例的具體適用還存在偏差理解，相關性的實務和理論基礎不夠扎實，在價值判斷上會出現不同考量，從而導致同案異判，援引質量并不令人信服。

二、 應用案例與指導性案例對比分析

這里仍以被援引次數最多的第24號指導性案例入手，數據較多因而有比較性。在第24號指導性案例出臺之前，很多人存在對過錯責任原則的誤解，法院會傾向于作出部分賠償的判決。在該案例發布之后，共有177份裁判文書在判決主文中明確適用了第24號指導性案例，有效援引占80%以上，很多當事人在訴求、答辯意見或上訴請求，被上訴答辯意見中援引，法院以被動援引為主，超過半數的案件是當事人提出援引，法官并沒有做出明確的評價，但做出了與指導性案例精神一致的判決結果。117份判決中，超過90%的案例都判決全部賠償，可見指導性案例在統一裁判標準，確定司法一致性上的有效指導作用。從案件被援引的時間進行橫向比較，可以發現雖然指導性案例進展緩慢，但自2014年被公布伊始，到2017年，每年的引用次數和引用類型呈正相關趨勢，一開始是當事人援引次數較多，2016年到2017年，法官開始主動適用。其中不僅道路交通事故案件中得到援引，在醫療事故賠償糾紛中也受到了援引，判案法官認為當事人提供的指導性案例24號精神只適用于交通事故責任糾紛，故其主張不應支持。

從實證研究數據中分析可得，指導性案例相比剛公布的一兩年，已經初具雛形，但仍然在部分方面有急需解決的問題。首先是定位模糊，作為最高人民法院公布的指導性案例，雖然不具有法源地位，但事實上的拘束力是存在的，指導性案例應更好地發揮自己的多重功能，總結審判經驗、統一法律適用、提高審判質量，那么就應考慮受眾群體多數為基層辦案法官，我國80%以上的案件都是在中基層審判生效的，因此在選取指導性案例時，應偏重于中基層法官的需求。應有針對性和時效性地去把握基層法官的實際需求點，定位準確了才能更好地發揮各項功能。然后是指導性案例的現有質量不夠高，目前案例的遴選模式單一，由下級法院報送，逐級法院審核，最高人民法院發布。然而實際的案例選擇權流轉于辦公室等負責案件編輯的工作人員手中，目前的法院工作實行行政與審判分離，也就是說行政人員多半沒有主審案件的經驗，或者是曾經有，但目前專職于編輯工作，這就容易導致案件的選擇質量摻雜了個人習慣、喜好、判斷能力等因素，一些具有實際爭議點，裁判要點不統一的案件就無法被遴選成功，受制于個人能力、審判經驗和收集到的案例樣本差異性，使得案例編輯人員與基層法官之間信息不對等，需求不一致，案例編輯者會傾向于按照上級要求去選擇一些特殊新型案件，然而基層法官實際需要的其實是有普遍意義和有解決價值的案件模板。同時在案件的逐級審核過程中，也容易產生失真的效果，信息的單一垂直傳遞易出現偏差，最終產生的指導性案例，可能與原審理法官想要表達的裁判規則不一致。這也可以解釋為什么已公開的92件指導性案例，有58件仍處于無人問津的處境之中。

三、 指導性案例的制度化構建展望

（一）構建指導性案例的可操作性遴選模式

減少目前指導性案例的遴選層級，逐級上報對于基層法官和社會主體的參與度影響較大，最高人民檢察院建立了一種直接性的指導性案例社會推薦模式，社會主體的推薦可以不經各層級檢察院的審核，直接推薦到最高人民檢察院案例指導工作辦公室。參考適用該模式，可以改成基層法官和社會主體可直接將推薦案例推薦到所在地高級人民法院案例指導工作辦公室，高級人民法院審核后再推薦至最高人民法院。減少中間環節，且減少原來對推薦案例的文字性要求，可允許推薦者以裁判文書的形式遞交推薦案例。有必要時可以建立一個電子信箱，推薦者通過電子郵箱形式自主發送自己的推薦案例。減少逐級上報的程序，節約司法資源。也降低社會主體和基層法官推薦案例的時間精力成本，可參考立法草案向社會征詢意見稿的方法，由推薦者自主選擇，是通過傳統的書面材料方式向司法機構推薦案例，抑或是方便快捷的網絡手段。也可按年度公開向社會公眾征集案例，構建更完善，更高效的案例推薦渠道。

（二）適用指導性案例的專業技術化

由于指導性案例在我國司法進程之中的特殊性，因此必須采取科學有效的專業技術進行適用。第一是同案同判的判斷技術，首先針對指導性案例和待決案件做定性分析，確定案件內容是否涉及相同的法律問題，法律性質是否有一致性。然后是定量分析，明確兩者在關鍵事實和關鍵細節方面是否具有相同點，從而確定是否為同案。第二是引用技術，指導性案例本身不具備法律效力，不能作為裁判依據，只能在說理部分進行引用，判案法官應采用有效的引用技術，在裁判理由中進行清晰的說理論證，進一步增強待決案件的說理性，以行之有效的科學技術來體現指導性案例所蘊含的法律精神。第三是情勢均衡技術，指的是為了保證案件的公平公正，判案法官在對待決案件進行性質判斷的時候，要發揮主觀能動性，充分均衡各方面情勢，作出正確的價值判斷。在對指導性案例和待決案件進行類比時，考慮的是內容實質上的相似性，而不是表面的簡單類似。

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作者簡介：

王晟瑤，女，江蘇鎮江人，江蘇大學法學院碩士研究生，研究方向：司法制度。