表見代理制度下的銀行內部治理

摘要：文章針對“飛單”現象對表見代理制度的自治異化、“飛單”現象成因、表見代理行為的危害和銀行內部治理進行了理論和現實分析。文章認為表見代理制度的自治異化會導致代理方被動承擔民事責任，不完全信息條件下代理人違規收益大于違規成本是表見代理的主要成因，對表見代理的治理要集中在解決信息不對稱和代理人約束機制兩個方面。文章最后對表見代理制度下銀行內部治理提出了相應政策建議。

關鍵詞：表見代理；飛單；信息不對稱；銀行內部治理

一、 引言

銀行“飛單”，是指銀行的工作人員利用接觸客戶的便利條件，依托商業銀行的平臺，向機構或個人私售各類非本行的產品，從中收取各類提成、計價費、手續費的行為。2014年，廣東省7家國有及股份制銀行共發生9起“飛單”事件，涉及客戶資金3.36億元，引發至少10批群體性上訪維權事件，嚴重損害了投資者利益和金融機構聲譽。無獨有偶，2017年4月18日晚民生銀行董事會發布緊急通知，稱民生銀行總部發現本行航天橋支行存在嚴重違法行為，并向公安部門報案。公安機關在進行調查時發現，民生銀行北京分行航天橋支行行長張穎伙同他人，私自銷售非本行理財產品，涉案金額高達30億元，構成對投資人的重大危害，是有史以來第一大“飛單”案。“飛單”事件的頻發，嚴重影響了銀行的正常經營和極大的損害了客戶的經濟利益。

銀行的經營狀況和內部治理情況與國民經濟的健康運行關系顯著，陳霞（2014）從宏觀經濟、中觀行業和微觀治理對銀行風險的影響因素進行了探討。她認為在微觀治理方面，由于每個銀行內部治理結構不同，銀行不同的治理結構會造成不同的風險承擔行為。“飛單”現象的本質是一種表見代理行為，是銀行內部治理制度出現了問題，導致行為人無權、越權代理對銀行客戶帶來了利益損害，嚴重影響了銀行的健康運營，最終對國民經濟產生了消極影響。因此，本文針對“飛單”現象對表見代理制度下銀行的內部治理進行了理論和現實分析，并分別從銀行內部的金融產品銷售自查問責機制、傳統與現代宣傳方式、表見代理問題懲罰、科技技術在金融產品合同中的防偽應用、金融產品銷售透明化以及銀行內部合規教育培訓六個方面對如何更好的治理“飛單”現象提出預防和治理建議。

二、 表見代理制度自治異化及其對銀行的影響

“表見代理”屬于廣義無權代理，指的是雖然代理人沒有代理權，但是善意相對人出于客觀原因充分相信代理人具有代理權，并與代理人發生民事法律行為，該代理行為的后果由被代理人承擔（王丹，2006）。我國的表見代理制度主要參照《合同法》第49條的規定“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”和《民法通則》第66條第三款規定“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。此外，我國《民法通則》第63條規定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”。這是我國適用代理制度的最基本法律依據。根據相關法律條文，表見代理的構成要件包含主觀和客觀兩個層面。從客觀上看，是本人（被代理人）過失導致相對人確信代理人有代理權。從主觀上看，是相對人主觀上是“善意”的，相對人無法通過經驗、習慣合理謹慎的推斷代理人無代理權。

由于我國法律旨在保護“善意”相對人的利益，表見代理就產生了自治的異化（周清林，2006）。首先，雖然表見代理是本人無授權的代理，但是卻發生了有權代理的效果，而代理行為是否是表見代理還是無權代理，完全來自于“善意”相對人的判斷。其次，《合同法》第48條規定“相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出”。因此，代理人和相對人訂立的合同是一個效力待定合同，必須被代理人追認才能生效。這就產生了矛盾，既然是否屬于表見代理取決于“善意”相對人的判斷，那么合同的效力就應當不受被代理人追認影響，但是實際上法律對被代理人追認權是有規定的。并且表見代理的無法回避的事實是無權代理，既然是無權代理那么被代理人就不應當承擔責任，但是一旦出現表見代理問題被代理人一般都要承擔相應的民事責任。表見代理制度的這種自治異化現象，出現表見代理糾紛時，被代理人就處于較為被動的局面。

現實中，“飛單”現象產生的民事糾紛過程中銀行往往扮演“冤大頭”角色，一旦出現投資虧損、無法按時支付等問題客戶首先找的是銀行而不是代理人，會要求銀行承擔相應的法律效果，但是銀行會出現不愿意被動承擔責任的情況。比如據搜狐網報道，2014年3月，西安XX銀行雁塔路支行給一位客戶購買了非該行代理的理財產品，但是款項打后客戶收到的購買合同早已過了募集期，過了幾年客戶投資的本息未歸，XX銀行只對負責此事的行助進行了開除處理，但是沒有賠償客戶損失。

三、 表見代理問題的經濟學解釋與現實

銀行出現“飛單”現象背后的邏輯符合微觀經濟學的基本分析方法即收益-成本分析法。當代理人通過無權代理代銷產品產生的收益超過違規行為的處罰成本時，代理人就會選擇“鋌而走險”。由于表見代理沒有實際授權但卻具有授權效力，傳統委托代理模型中的激勵相容機制難就難以解釋這一現象，于是產生“飛單”現象的另一個重要因素就是被代理人、代理人、“善意”相對人三者之間的信息不對稱。

所以，利用信息不對稱、成本收益分析法，就可以構建對表見代理制度的經濟學分析框架。現實中表見代理制度下的代理人和被代理人會形成一種潛在的不完全信息下的博弈關系。代理人是否選擇違規取決于被代理人對違規行為所釋放出來的懲罰信號，當代理人可能存在的違規行為受到的懲罰威脅是“可置信”的，并且違規成本高于違規收益，那么代理人就不會違規，反之就會違規。

我們可以建立一個不完全信息靜態博弈模型對銀行“飛單”現象進行解釋。假設只有兩個博弈者：銀行和銀行員工，銀行員工有“違規”或“不違規”兩個策略選擇，銀行有“懲罰”或“不懲罰”兩個策略選擇。銀行在處理違規行為方面有兩種類型“高效”或“低效”，由于信息不對稱，銀行員工只能通過先驗判斷銀行所屬類型的概率值，“高效”的概率為p，而“低效”為1-p。雙方的博弈矩陣如表1，當被銀行屬于“高效”類型時存在兩個納什均衡博弈策略{違規，懲罰}和{不違規，不懲罰}，當銀行屬于“低效”類型時的兩個納什均衡博弈策略是{違規，懲罰}和{不違規，不懲罰}。所以銀行員工選擇“違規”的期望收益為：-5p+5（1-p）=5-10p。而銀行員工選擇“不違規”的期望收益為：0。當p>0.5時，銀行員工選擇“不違規”；而p<0.5，銀行員工選擇“違規”；當p=0.5時，“違規”和“不違規”帶來的相同的期望收益。可以看出當銀行處理違規行為的“高效”概率必須大于0.5時，就會對銀行員工產生可置信的“威脅”，從而使其不敢違規。

成本收益分析法和不完全信息博弈分析法只能解釋影響微觀主體決策的一個方面，市場經濟體制下的制度缺陷是“飛單”問題產生的重要宏觀層面原因。由于微觀經濟主體的行為難以測度，政府在制定制度時就難以界定一些經濟主體的行為邊界和產權權屬，于是就會產生與市場經濟活動不匹配的制度缺陷。我國的表見代理制度的出發點是為了保護“善意”相對人，但是由于表見代理行為比較復雜，現有法律并沒有明確“善意”相對人和被代理人之間的權責，只能根據具體案例雙方行為是否有主觀和客觀過失來加以判定。

現實情況有力的印證了上述理論分析，“飛單”現象反映出了銀行員工趨利的經濟行為，也暴露出銀行內控管理薄弱的客觀現實。據搜狐財經報道，銀行理財經理的銷售提成最高的是保險產品，高的可達5%；其次是基金產品，為萬分之五到千分之五，還有部分信托產品收益也很高，所以銀行理財經理熱衷于推銷保險和基金產品。此外，由于一些銀行對客戶經理的行為合規管理不嚴格，對客戶經理的不合規行為缺乏必要懲罰，不少銀行客戶經理在銷售產品的時候甚至沒有說明產品的風險和投向等，對客戶的風險評估也是走過場，而大多數在銀行購買理財產品的客戶又往往都對銀行的招牌信譽給予很高的信任，而這種信任就成為“飛單”風險的敞口。

四、 表見代理現象的危害和治理

科斯在《社會成本問題》中闡明了一種理論觀點，即私人行為產生的外部性會產生社會成本。銀行“飛單”現象無疑符合這種理論觀點，作為代理人的銀行員工出于私利的行為會造成較高的社會成本，而這些社會成本都由“無辜者”來承擔。社會成本的承受主體主要分為兩類：一類是有直接利益相關者；第二類是無直接利益第三方。購買“飛單”的相對人屬于第一類承受主體，相對人所承擔的社會成本主要由兩部分組成，一是相對人直接利益損害所產生的成本；二是維護權益與被代理人的交涉成本（包括法律訴訟和私人協商兩個方面）。而無直接利益的銀行屬于第二類承受主體，所承擔的社會成本主要是與相對人的交涉成本及聲譽、品牌受損產生的成本。代理制度的產生，實現了行為主體與行為后果的分離，使民事主體的民事能力得以擴張和延伸。這在社會生產日益專業化、規模化，社會分工日益細密化的現代社會，具有極其重要的經濟價值。但是與代理制度相伴而生的無權代理現象，卻不時給代理制度帶來不穩定因素，對各方利益影響甚大。

對微觀主體行為外部性帶來社會成本的治理有兩條法律途徑。第一是法定權利重新安排，即通過契約實現產權交易來補貼受損者，但是這需要有兩個前提條件產權明晰和形成可追責的交易契約。“飛單”現象無法滿足形成可追責交易契約這一前提，由于作為交易中介的代理人存在，被代理人和善意相對人之間產生了信息不對稱，“善意”相對人簽訂的合同并未經過被代理人同意，產生的合同是效力未定合同，需要追認才可生效，若被代理人認為自己無過失不進行追認，就很難通過形成交易契約進行追責。第二是通過內部化辦法，即法院判決與單向征稅（朱方明和涂剛，2014）。但是從“飛單”現象看，由于代理人的行為不屬于正常的經營活動，所以對產生社會成本的代理人按照經濟行為進行征稅并不可行。

根據上述分析可見表見代理制度在某些時候難以通過法律途徑來進行有效治理，那么被代理人就必須強化自身的內部治理能力。前文提到信息不對稱是表見代理問題產生的主要原因。銀行可以通過信息公布擴散，使相對人了解自身的業務、產品和代理人基本情況，這樣可以有效弱化被代理人和相對人之間的信息不對稱，從而降低交易成本。在這個過程中互聯網、電子宣傳欄、明白紙等技術手段在促進信息有效傳遞中發揮著重要作用。

對信息不對稱問題的治理只屬于表見代理問題的“事前”約束機制，合理有效的“事后”約束機制同樣重要。“事后”約束機制包括了正式制度和非正式制度兩個層面。銀行要建立代理人約束機制。通過出臺相應規章制度來加強監督處罰力度來提高代理人的違規成本，這種約束機制應該不單單是經濟懲罰，還應當結合司法、行業準入、聲譽信用等多種方式。正式制度有效運行需要非正式制度的配合，形成合法合規的企業文化和行業自律同樣可以有效的降低決策和交易成本，對弱化表見代理問題的社會成本也起著較為普遍的作用。《銀行業金融機構從業人員行為管理指引》也于2018年3月發布，目的在于進一步規范銀行業金融機構從業人員行為，加強對銀行業金融機構從業人員行為管理的監管。該指引中要求，銀行工作人員參與了“飛單假理財”，銀行機構不再能憑“員工個人行為”逃避主要責任。

五、 本文的結論及政策建議

通過以上理論分析，本文認為表見代理制度自治異化使得銀行在“飛單”問題發生時處于劣勢地位。表見代理制度會產生的社會成本由善意相對人和代理人來承擔。對于表見代理產生的社會成本問題有時難以通過法律途徑進行治理。通過技術手段解決信息不對稱的“事前”問題，建立正式制度和非正式制度的“事后”約束機制是解決表見代理問題的重點。

銀行是風險管理機構同時也是信用主體，“飛單”現象不但損害的是客戶利益，同時也大大的影響了銀行的信譽，造成了很高的社會成本。銀行對表見代理制度的治理，不單單是維護自身和客戶的權益，更是一種社會責任，本文的政策建議如下。第一，完善銀行內部對金融產品銷售的自查問責機制。在支行層面建立金融產品銷售的臺賬。對每筆銷售的金融產品要責任到人，按期排查、報送具體銷售情況，并簽訂自查承諾書。如果出現問題要對銷售金融產品的理財經理、客戶經理進行問責，相關領導承擔連帶責任。第二，通過電子屏幕、紙質畫冊等宣傳手段在營業點來說明代銷的外部機構理財、保險、基金等金融產品，讓客戶明確產品種類。第三，加大對表見代理問題的懲罰力度。對表見代理行為要保留司法追訴權，并且要聯合外部金融機構建立信息共享的員工聲譽信用機制，對違規人員實施行業準入禁令。第四，加強科技技術在金融產品合同中的防偽應用，在產品交易合同中提供產品登記編碼等防偽信息，并提供相應的查詢網址。第五，促進本行金融產品銷售透明化。將本行各類金融產品的業務流程、合同文本、印章等信息在柜面或者宣傳欄、電子屏幕進行展示，是的客戶知曉本行金融產品銷售的全過程、各環節要素。第六，開展合規教育培訓，培養合規文化。組織全體員工學習上級機關、上級行關于違規代客理財的相關禁止和處理規定，提高員工的依法合規意識，防范道德風險。

參考文獻：

[1] 陳霞.銀行風險的多層次影響因素研究述評[J].現代管理科學，2014，（9）：111-113.

[2] 董曉筠.論我國表見代理制度的司法適用及完善[D].上海：華東政法大學學位論文，2012.

[3] 李一凡.銀行“飛單”案件中銀行民事責任的認定——以“某銀行理財產品事件”為例[J].法制博覽，2018，（3）：11-13.

[4] 劉曉詩.銀行“飛單”事件中的民事責任分配[D].重慶：西南政法大學學位論文，2014.

[5] 冉克平.表見代理本人歸責性要件的反思與重構[J].法律科學（西北政法大學學報），2016，34（1）：72-80.

[6] 石必勝.表見代理的經濟分析[J].河北法學，2009，（5）：108-113.

[7] 楊婉萍.表見代理若干問題研究[J].河北法學，2000，（5）：50-53.

[8] 朱方明，涂剛，賀立龍.企業社會成本問題：理論釋義與現實考量[J].四川大學學報（哲學社會科學版），2014，（5）：92-101.

[9] 朱虎.表見代理中的被代理人可歸責性[J].法學研究，2017，39（2）：58-74.

[10] 周亞洲.某銀行“飛單”案件評析[D].長沙：湖南大學學位論文，2014.

[11] 王丹.“表見代理”中善意相對人的保護問題[J].成都大學學報（社科版），2006，（3）：11-13.

作者簡介：程聞碩（1977-），男，漢族，陜西省涇陽縣人，中國社科院經濟學博士，北京大學經濟學院和光大集團博士后工作站聯合培養博士后，研究方向為保險與風險管理。

收稿日期：2018-04-14。