再論同人作品的法律規制

【摘 要】 同人作品是網絡時代新興的二次創作作品的一種代表形式，它與原作之間存在大量的法律爭議，尤其是在IP開發大行其道的今天，二次創作作品的法律問題備受矚目。文章將同人作品區別為演繹與非演繹兩類，并結合市場競爭的角度，指出部分同人作品應在法律層面獲得足夠的發展空間；但如果同人作品違反誠實信用原則，則應以著作權法和反不正當競爭法加以規制，以期實現二次創作作品著作權人與原作品著作權人之間的利益平衡。

【關 鍵 詞】同人作品；二次創作；著作權法；反不正當競爭法

【作者單位】馬瑞潔，南開大學文學院傳播學系。

【基金項目】南開大學人文社科青年教師研究啟動項目“媒介法律與倫理研究”階段性成果。

【中圖分類號】D923.4 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.15.003

數字技術和網絡技術的發展為草根作品的創作和傳播提供了便利條件和廣闊的舞臺。在這些作品中有相當一部分并非完全獨立創作的作品，而是依附于已有作品而衍生出來的二次創作作品。比如，依附于電影類作品的剪輯作品，借用知名作品人物角色完成的同人作品。在所有二次創作作品中，法律問題最復雜、最有代表性的是同人作品。研究者提出過強化間接侵權責任[1]、重新解釋合理使用[2]、強化同人共享協議[3]和引入CC協議[4]等多種建議。但既有研究一般沿著著作權法的單一路徑進行，而筆者認為隨著網絡作品市場價值的日益凸顯，我們更應從著作權法立法原則和市場競爭的公平性兩方面入手，方可從原則上厘清衍生作品與原作作品權利之間的配置問題，在增加法律穩定性和預判性的同時，也為其他花樣翻新的二次創作作品劃清法律邊界。

一、著作權法框架下的同人作品

同人作品按照分類的不同，其法律性質也有所不同，為探討其法律性質，我們需要考察同人作品的種類。同人作品的類型按創作方式有完全原著演繹、原著人物情感剖析、原著人物發展出其他劇情以及將原著人物置換時空等。從法律的角度來審視，實踐中被廣泛認同的屬于同人作品的作品大體上可以分為兩類：一類是演繹作品，另一類是非演繹作品。

1.演繹類同人作品的著作權問題

按照我國著作權法的規定，演繹作品是指改編、翻譯、注釋和整理已有作品而產生的作品，即基于現有的作品重新創作或者改編而形成的作品。法律的列舉并沒有涵蓋所有演繹的形式，但無論以何種形式演繹，演繹作品一般都與原作在人物、環境或者故事情節等方面基本保持一致。演繹類同人作品屬于演繹作品的一類，是指在對原作的演繹基礎上創作而成的，其作品的人物、情節、環境等要素與原作基本保持一致的演繹作品，其具體形式包括對原作的改編、撰寫續集或前傳等。比如，《斯佳麗》即屬于著名小說《飄》的演繹類同人作品。當然，并非所有演繹作品都屬于同人作品，比如，翻譯作品、注釋作品就不屬于同人作品。

眾所周知，演繹權是著作權的重要組成部分，歸著作權人享有。從積極方面而言，著作權人有權自己對作品進行演繹，或者許可他人對作品進行演繹；從消極方面而言，著作權人有權禁止他人未經許可的演繹行為。但是，從實踐來看，同人作品創作者在對原著進行演繹時，很少經過原作著作權人的同意，按照上述規定推究，僅此一項已經可以判定未經授權的演繹類同人作品皆為侵權作品。如果說有例外的話，只有當同人作品的創作者將自己創作的作品僅用于個人欣賞時，那么他的行為可以算作我國著作權法第22條所規定的合理使用，不算侵權。需要補充說明的是，不能因為一部作品沒有正式出版就認定它屬于作者的個人欣賞行為。事實上，發表于文學網站、論壇、博客和QQ空間中的同人作品，其傳播范圍和影響力并不弱于正式出版，更何況還有一些獲得正式出版機會的作品，本來就是先在網絡空間中博得關注的。一個同人作品既然已經被原作作者關注并引起了侵權訴訟，那么，這個作品的傳播范圍就顯然已經超出了個人欣賞的范疇，這一點不會因為它只在網絡中傳播，或者作者聲明為個人欣賞而發生改變，也不能因此被認定為合理使用，從而免責。

2.非演繹類同人作品的著作權爭議

非演繹類同人作品雖然不是對原作的演繹，但作品是以原作的某些要素為基礎進行的二度創作。這些要素可能包括原作的人物姓名、場景名稱和事物名稱等。2016年，金庸狀告江南侵權，其原因就是江南借用了金庸小說中的人物寫了一篇校園小說《此間的少年》。《此間的少年》不是對金庸任何作品的演繹，是一部非演繹類同人作品。在同人創作中，非演繹類的同人創作占相當大的比例，其所涉及的著作權爭議也更加復雜。

與演繹類同人作品不同，非演繹類同人作品與原作之間的關聯僅僅在于原作的某些要素。這種同人作品是否侵犯了原作著作權人的權利，其關鍵在于這些要素是否受到著作權法的保護。從理論上講，如果這些要素根本不在著作權法保護之列，則同人作品必然不構成著作權侵權；如果這些要素屬于著作權法保護的范疇，則同人作品的作者如果未經原作者許可而使用這些要素，則構成侵權。

可是這個在理論上看起來非常清晰的解釋，在實踐中存在很多疑難和爭議。眾所周知，著作權法的保護客體是作品，按照法律的界定，作品是文學、藝術和科學領域內具有獨創性，并能以某種有形形式復制的智力創造成果。作品受法律保護的關鍵在于作品的獨創性，即作品具有獨立構思的屬性，不是或基本不是與他人已發表的作品相同，即不是抄襲、剽竊或篡改他人的作品；同時，作者在創作作品的過程中投入了某種智力性勞動，創作出來的作品具有最低限度的創造性。而非演繹類作品與原作關聯的標題、角色名稱等大多僅為一個短語、一個詞語，即使這是作者獨立創作的，也很難認定其具有最低限度的創造性。獨創性的認定與作品本身是否知名無關，作品一旦被創作出來，就會獲得著作權法的保護；而按照獨創性的最低創造性要求，單字或者詞語符合獨創性標準的可能性微乎其微。比如，“黃蓉”這個名字就非常普通，更何況還有很多知名作品的人物是歷史上真實存在的人的姓名，認定其具有獨創性就更不可能，比如，丘處機、王處一和成吉思汗等。

從另一方面來說，一些知名作品的人物經過原作作者的精心塑造，已經具備了特定人格特征，一個知名人物形象的姓名背后，不僅僅是姓名的二三字而已，往往還有附帶的人物性格設定。同人作品之所以要借用原作作品的角色原名，其中有一部分原因就是要借用已有的性格設定，并相應地減少新作品塑造人物的壓力。那么，這些通過原作表達而形成的人物性格該不該受到著作權法保護呢？

筆者認為，僅憑延續原著作品同一人物的性格設定這一點，很難認定侵權。比如，小說《金瓶梅》就是借用了《水滸傳》的幾個人物和一段故事情節，是在原有人物性格行為基礎上衍生的另一巨著，大部分故事情節與原著毫無關聯，這顯然不能算作侵權作品。但是，同人作品為了強化這樣的人格設定，而在新作品中延續了原作的部分情節設定，這算不算侵權呢？按照著作權法的思想/表達二分法，保護表達而不保護思想是著作權法的一項基本原則。人物性格與故事情節是表達，還是思想，需要具體問題具體分析。一般認為，抽象的情節構思不算表達。例如，英雄救美這樣的情節在很多作品中都反復出現，情節核心雖然相同，但各種表達只要具備獨創性就能受到著作權法的保護。如果一部小說的情節設計在其他作品中隨處可見，我們可以說這個小說情節俗套，缺少藝術價值，卻不能因此否定它的獨創性。但另一方面，我們又不能絕對地將情節歸入思想的范疇。首先，就情節本身來說，如果足夠具體就進入表達層面；其次，如果雷同情節在特定作品之間大量存在，則這些環環相扣的情節就可能構成作品的框架性表達，可能構成抄襲和侵權。瓊瑤訴于正《宮鎖連城》抄襲《梅花烙》一案就是這類情況的典型例證。

還需要補充的是，如果同人作品將原作進行低俗化二次創作，比如，以原作主人公為主角寫成色情小說，那這已不僅僅是保護著作權作品不受歪曲篡改的問題，更是違反社會公序良俗，損害社會公共利益，觸犯《出版管理條例》《信息網絡傳播權保護條例》的違法行為，情節嚴重者甚至可能觸犯刑法。這樣的作品當然是禁止出版和傳播的。

二、反不正當競爭法框架下的同人作品

不可否認，在著作權法的框架內討論同人作品，同人作品借原作人氣吸引眼球并進一步獲得商業利益的事實被忽略了。事實上，同人作品不僅借用了原作的著作權作品元素，更在傳播中不可避免地借用了原作的聲譽，這些聲譽對該同人作品的傳播必然起著相當重要的作用。可以想見，同樣一部校園小說借用金庸小說人物姓名創作時，一方面可以降低創作難度，另一方面也顯然要比普通的校園小說更容易引起讀者的關注。聲譽、注意力是著作權法保護不予考慮的問題，著作權法的框架一般不能解決市場中搭便車的問題。合理地保護原著作權人的權益，需要尋找新的法律框架。為此，我們有必要轉向另一法律領域，即反不正當競爭法。當我們引入反不正當競爭法考察同人作品時，問題的核心就不再是這類作品是否侵犯了原作作者的著作權，而是這類作品是否會影響原作市場了。

反不正當競爭法是指調整競爭關系的法律規范的總稱，其規制的是市場中違反誠實信用原則，損害其他經營者合法權益的不正當競爭行為。反不正當競爭法中所規制的不正當競爭行為中，與知識產權有關的行為包括商業混同行為、虛假質量標示行為、引人誤解的虛假宣傳行為以及商業誹謗行為等。按照通常理解，從事不正當行為的主體與該行為侵害的主體均應為經營者，比如，我國反不正當競爭法中有關商業誹謗的規定，這種行為應當發生在具有競爭關系的商業對手之間，而作品的創作者都不屬于傳統意義的經營者，是否能夠適用反不正當競爭法是有疑問的。

從理論上來說，對非商業性創作的作者而言，創作作品只是為了個人興趣愛好，這些作者很難稱為經營者。但事實上，在文化產業繁榮發展的今天，作品無論是否免費，往往都具有一定的市場價值。作者在很多情況下就是版權作品的經營者，與其他作者之間也存在競爭關系，應當認定其符合經營者的條件，可以用反不正當競爭法予以規制。我國司法實踐早有將作者認定為經營者的相關案例。在著名的“湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權、不正當競爭糾紛案”中，法院即認為，現階段，我國除了傳統的商品流通市場，還形成了文化市場、技術市場等新興市場。在這些新興市場中，競爭仍是市場主體調整關系的基本方式，因此，這些新興市場中的競爭秩序應當適用反不正當競爭法。作者通過出售作品的出版發行權從文化市場中換取等價物，這時的作品即成為作者經營的商品。我國反不正當競爭法第二條第三款沒有將經營者限定在傳統市場中的商品經營者或者營利性服務提供者中。作者符合反不正當競爭法對競爭主體的要求，是文化市場中的商品經營者[5]。基于此，如果同人作品的作者符合反不正當競爭法中經營者的條件，他就有可能與作品市場中的其他經營者，包括原作作者和其他作品的作者產生競爭關系。在司法實踐中，越來越多的出版者、制片人通過獲得作者或其他權利人授權，成為著作權作品的市場經營者。因而，起訴同人作品構成不正當競爭的原告多為出版者、文化公司、制片人和投資方。

與著作權法不同，反不正當競爭法并不考察作品或者作品的要素是否具有獨創性，而是專注于同人作品的創作和傳播是否違反了誠實信用原則，是否侵害了其競爭對手的利益。換言之，一部同人作品即使不構成著作權侵權，也可能因存在不正當競爭行為而承擔法律責任。需要注意的是，同人作品在作品市場中不僅與原作作者存在競爭關系，更與同類作品的其他作者存在競爭關系。即使同人作品未對原作作者帶來消極影響，也可能影響同類其他作品的利益。正如筆者前面所提到的例子，同樣一部校園小說，以金庸小說人物姓名作為主人公姓名的小說較之普通的校園小說顯然更加容易引起讀者的閱讀興趣，從而使前一作品的作者具有了某種競爭優勢。顯然，這種競爭優勢不是來自其作品本身的質量，而是借用了原作金庸小說的聲譽。從經濟學的角度來看，這是一種搭便車的行為，不僅侵害被搭便車的對象權益，還侵害了其他遵守誠實信用原則的作品經營者的權益。

必須承認的是，同人作品的創作和傳播未必會給原作作者帶來消極影響。事實上，大多數同人作品與原作所面對的并非同一市場；或者由于原作早有盛名，后來的同人作品與原來的經典之作完全不在一個競爭層級上；以及同人作品的繁榮可能會給原作帶來更長久的生命力或更大的知名度，從而增加其在同類圖書市場中的競爭力。在這些情況下，同人作品并不對原作構成不正當競爭。這一點也是被原作著作權人承認的，所以，很多原作著作權人默認甚至鼓勵同人作品的存在，不對他們的創作和傳播提起訴訟。例如，《星球大戰》的版權所有者盧卡斯電影公司就為粉絲們提供專門網站，鼓勵粉絲們創作同人故事、音樂等。

按照反不正當競爭法的有關規定，反不正當競爭行為是經營者非法損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。按照這一概念，筆者認為，同人作品的創作和傳播構成不正當競爭行為，應當符合以下三個條件。

其一，同人作品的作者應當具有經營者的身份，這是一個重要前提。在同人作品的創作和傳播非營利性的情況下，同人作品的作者不具有經營者的身份，則不具有構成不正當競爭行為的可能。如果同人作品的作者創作之初，雖然并無從中獲得物質利益的愿望，但隨著該同人作品關注度的提高，從而開始直接或間接通過作品的傳播獲利的，依然應當被認定為具有營利性目的，符合經營者的條件。

其二，同人作品的作者主觀上存在故意。同人作品的作者主觀上具有借用原作知名度的故意，且其創作作品中借用原作的標題、人物名稱、場景和故事情節的目的在于造成混淆或者聯想，引發公眾對其作品的興趣，從而形成競爭優勢，侵害了原作作者和其他同類作品作者的權益。

其三，同人作品的作者客觀上實施了損害競爭對手的行為，且造成了消費者基于該行為對作品來源、作品與原作作者關系的誤認，從而影響了消費者的選擇。這些行為包括在作品中或者作品的有關宣傳中積極采取措施暗示消費者，該同人作品與原作作者存在某種聯系，同人作品的作者與原作作者存在某種聯系，或者同人作品與原作屬于系列作品等。

符合上述條件的同人作品作者應當依法向被侵害的作者承擔損害賠償責任。被侵害的經營者損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，同時承擔相應的行政責任。在同人作品的作者構成不正當競爭行為的情況下，為作品的傳播提供條件的網絡經營者、出版者如未盡相關審查義務，且無其他抗辯理由的，應當按照其在侵權行為中的作用大小分別承擔直接侵權責任或者間接侵權責任。

三、結語

如文章開篇所述，同人作品只是網絡時代眾多二次創作作品的形式之一，通過對同人作品法律邊界的分析，我們完全可以舉一反三地將這些原則運用到其他二次創作作品法律問題的判斷上。比如，“某分鐘看完某影片”是否侵權？判斷的核心在于從市場經營的角度衡量新作品是否構成了對原作品的市場替代。這樣的縮微剪輯如果目的不是評價電影，而是將電影故事情節告知受眾，導致受眾因為已經了解故事情節和精彩鏡頭而放棄觀影，那么就可以認定該剪輯影片侵權。反過來講，《一個饅頭引發的血案》雖然同樣剪輯并引用了不少《無極》電影片段，但由于它所表達的是另外一個故事，并以電影評價為主要內容，因此，它不構成侵權。即使它確實帶來了票房縮水，但這種現象是電影批評引發的。這是信用品消費市場的健康狀態，也是多元化表達的社會公益所在，不屬于著作權侵權，也不屬于不正當競爭。

總之，從著作權法角度，我們可以將同人作品區別為演繹類與非演繹類兩種，前者需要遵循著作權法關于演繹作品創作的相關規定，后者在不侵犯原作保護作品完整權的前提下，依據著作權不保護思想而保護表達的基本原則，一般不被認為是侵權作品。但為了兼顧社會公益和市場競爭的公平性，法律可以從反不正當競爭法的角度，對包括同人作品在內的二次創作作品加以限制，前提是二次創作的作品具有侵權的主觀故意和混淆市場的侵權行為。在著作權和反不正當競爭的雙重緯度下，我們更有可能在保護網絡時代信息傳播自由與保護信息創作者利益之間達到新的平衡。

|參考文獻|

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