電商平臺服務商專利間接侵權責任研究

舒瓏琦 孟奇勛

[摘要]電子商務發展迅猛的同時，也對網絡環境下的專利權保護帶來了巨大沖擊。侵權人利用電商平臺實施侵權行為時，因電商平臺服務商地位和作用的特殊性、專利侵權判定的復雜性，往往難以認定其專利侵權責任。文章明晰電商平臺服務商的法律地位并將其與網絡服務提供者進行區分，探討其承擔專利間接侵權責任的理論基礎及責任形態。通過研究注意義務與“明知”和“應知”的主觀過錯的關系，進一步細化電子商務平臺服務商承擔專利間接侵權責任的構成要件。

[關鍵詞]電商平臺；專利間接侵權；責任形態；明知；應知

[DOI]1013939/jcnkizgsc201825191

互聯網迅猛發展的同時帶動了電商產業的興旺。京東聯合21世紀經濟研究院發布的《2016中國電商消費行為報告》顯示，2016年，我國電商交易市場規模穩居全球第一。電商交易的便利性、高效性深入人心，但一系列法律方面的問題也隨之出現，其中，以電商平臺為被告的專利侵權案件呈多發高發態勢。不同于一般的專利侵權，電商平臺服務商因地位和侵權行為的特殊性，學界對其承擔專利侵權責任的理論基礎、承擔責任的形態以及主觀過錯的認定頗具爭議。文章結合相關立法和實踐，通過對電商平臺的專利間接侵權責任進行理論分析與梳理，為完善我國電商領域專利權保護措施提供理論參考。

1電商平臺服務商內涵界定和法律地位

在電商平臺中，買賣雙方通過網絡開展商務活動，而電商平臺服務商為交易活動提供交易信息的處理與傳輸等電子信息技術服務。要研究電商平臺中的專利間接侵權責任，首先要對作為責任主體的電商平臺服務商進行明晰與界定。

11電商平臺的內涵與外延

我國對于電商平臺的名稱及定義混亂模糊，電商平臺又稱為“網絡交易平臺”、“第三方交易平臺”、“移動網絡交易平臺”、“第三方電子商務平臺”、“網絡交易平臺提供者”等。不同的行政部門均從部門職能的角度對其名稱、內涵進行了界定。國家發改委、國務辦在2007年6月聯合發布的《電子商務發展“十一五”規劃》提出“電子商務服務平臺”、“電子商務平臺”的名稱；國家商務部在2011年發布的《第三方電子商務平臺服務規范》將“第三方電子商務交易平臺”定義為“在電子商務活動中為交易雙方或多方提供交易撮合及相關服務的信息網絡系統的總和”；國家工商局在2014年發布的《網絡交易管理辦法》將第三方交易平臺定義為“在網絡商品交易活動中為交易雙方或多方提供網頁空間、虛擬經營場所、交易規則、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或多方獨立開展交易活動的信息網絡系統”，這一規定也成為近年來研究電商平臺法律地位的重要參考。現實中，電商平臺最常見的分類是按主體劃分為B2B（企業對企業）、B2C（企業對消費者）、C2C（消費者對消費者）、C2B（消費者對企業）、B2G（企業對政府）、G2B（政府對企業）、O2O（網上和線下結合）等，但目前最常見的是B2B、B2C、C2C三種；按照電商活動的運作方式可分為完全電子商務和不完全電子商務平臺。

12電商平臺服務商的法律地位

關于電商平臺服務商的法律地位學界目前主要存在以下學說：

一是“賣方或合營方說”。該說將電商平臺服務商的地位等同于銷售商品的賣方，認為其應當承擔起買賣合同中賣方的義務或將電商平臺服務商和銷售商品的賣方看作合營者，與實際銷售者共同經營、共擔風險。當發生專利侵權時，電商平臺服務商要么作為賣方承擔直接侵權責任，要么作為合營方承擔數人共同的直接侵權責任。二是“場所出租人或柜臺出租方說”。該說類比實體商城將部分柜臺出租給賣方經營并收取租金的行為，認為電商平臺服務商將自己虛擬空間的“鋪位”提供給平臺賣家并收取入駐費等費用的行為，使其具有場所出租人或柜臺出租方的地位。該說依據《消費者權益保護法》第43條的規定，認為電商平臺服務商此時相當于柜臺出租方，應該在自己掌握的范圍內采取一切措施防止給他人造成損害。該說通常是非自營型和聯營型電商平臺服務商違反了安全保障義務，要承擔專利間接侵權責任。三是“居間合同說”和“技術服務合同說”。居間合同說認為，由于電商平臺服務商為買賣雙方提供進行交易活動的場所、規則和交易信息等訂立合同的媒介，當其提供設置榜單、選擇、編輯、整理、推薦、競價排序、關鍵詞銷售等服務并能從賣方處獲得經濟利益時，其地位相當于居間人。技術合同說認為電商平臺服務商提供會員注冊、電子簽名、安全認證以及數據隱私等相關技術支撐時，其與賣方形成了技術服務關系。總的來說，義務又高到低，如下圖所示。

圖義務由高到低

13電商平臺服務商與網絡服務平臺提供者的關系

同電商平臺類似，我國立法中雖然基本明確了“網絡服務提供者”的名稱，但對其內涵和外延界定混亂，并未形成較為統一的意見。隨著網絡科技的發展，未來將會出現更多種類的具備其他功能的網絡服務提供者，故在對網絡服務提供者進行定義時應采廣義、寬泛的方法。筆者認為網絡服務提供者是指，通過信息網絡向公眾提供信息或者為獲取網絡信息等目的提供服務的機構，包括網絡上的一切提供設施、信息、中介和接入等技術服務的個人用戶、網絡服務商以及非營利組織。依據技術差異可將網絡服務作以下分類：網絡接入或自動傳輸服務。指通過撥入點保證使用者獲得接入互聯網的技術通道或為使用者提供信息傳輸技術的服務者。從以上可以看出“電商平臺服務商”包含于“網絡服務提供者”，其屬于網絡服務提供者中的“第三方平臺服務提供者”。網絡服務平臺提供者與電商平臺服務商都是在互聯網的環境下為他人提供服務的平臺。此外，狹義的網絡服務提供者僅指第三方服務平臺，對應非自營型電子商務平臺，而廣義的網絡服務提供者與電子商務平臺服務商的關系如下表所示。

2電商平臺服務商專利侵權的責任形態

間接侵權制度起源于英美法系中的“嚴格令狀訴訟”，是相對于直接侵權行為而言的，適用于因間接侵權行為而產生的損害賠償問題。我國學界一般認為直接侵權責任是行為人對自己實施的行為所造成的人身損害和財產損害的后果由自己承擔侵權責任的侵權責任形態。而間接侵權責任指行為人沒有直接實施侵權行為，但對侵權行為提供了物質上的幫助，或者基于其行為與他人的直接侵權行為之間存在特定的法律關系，法律上規定應承擔責任的一種制度。筆者對此有以下觀點。

21替代責任不適用于電商平臺服務商專利間接侵權行為

首先電商平臺專利間接侵權責任以主觀過錯作為責任構成要件之一，而替代責任以責任人主觀上無過錯為基礎。對于專利間接侵權，電商平臺服務商主觀上有可歸責的事由（明知和應知）是其承擔間接侵權的基礎。在“明知”時表現為電商平臺服務商違反事前注意義務以及事后主動注意義務。而替代責任采取無過錯的歸責原則，雇主不能因可以證明其對雇員的選人已盡到必要注意義務而免責。無過錯責任原則不以行為人主觀過錯作為侵權行為的構成要件，該責任制度通過合理補償受害人損失旨在平衡弱方受害人與加害人之間地位。

22以間接侵權確定電商平臺服務商專利侵權責任路徑更優

專利間接侵權不同于專利共同侵權，二者是兩種不同的侵權理論模式。在發生共同侵權行為時，一般要求行為人有主觀上的意思聯絡或客觀上的行為關聯，而通常情況下電商平臺服務商與侵權人（網絡用戶）并無主觀上的意思聯絡；假如此時因無意思聯絡而以無意思聯絡的共同侵權來處理，可能出現兩種情形：一是累積因果時，要求侵權行為對損害結果的發生具有100%的原因力，此時就是電商平臺專利直接侵權而非間接侵權了；二是部分因果時，則要求電商平臺服務商和侵權人的行為分別實施并同時結合并造成損害后果，但實際情況是電商平臺服務商與侵權人的侵權行為一般不具有時間的連貫性或一致性。

3電商平臺服務商專利間接侵權的歸責原則

電商平臺專利間接侵權責任是指，電商平臺服務商因他人通過其所提供的網絡平臺服務實施專利侵權行為而由電商平臺服務商承擔的侵權責任。正確認定電商平臺服務商的專利間接侵權責任，關乎專利權權利人、電商平臺服務商利益以及互聯網的健康發展。

31電商平臺服務商專利間接侵權的主要學說

電商平臺服務商承擔間接侵權責任時并非由其直接實施侵權行為，因此學界對其承擔專利侵權責任的正當性存疑，主要有以下幾種學說：

一是危險責任說。該說認為由于電商平臺服務商開辟了電商平臺這一網絡虛擬平臺，創造并維持了作為侵權行為發生的危險源并從中獲益，故電商平臺服務商應對其創造危險的行為承擔后果。其責任基礎并非在于有無過失，而系因自創造危險。該說采無過錯責任，而依《侵權責任法》第36條之規定，電商平臺服務商的主觀過錯作為其承擔侵權責任的構成要件之一，因此在我國該說并不適用。

二是收益與風險平衡說。該說認為電商平臺服務商利用電商平臺取得收益的同時也要承擔一定的風險，這種風險主要是由為其帶來收益的網絡用戶帶來的。根據該說電商平臺需獲利才承擔相應風險，但對于電商平臺服務商是否獲利、何為獲利、影響獲利的因素的問題實踐中存在分歧難以判別。

三是控制義務理論。該理論認為之所以電商平臺服務商要對網絡用戶造成的專利侵權行為承擔責任，是“因為這些人更加接近損害發生的源頭，由他們來承擔責任更有利于損害的預防。”該理論作為解釋電商平臺專利侵權責任承擔的合理性在于其囊括了電商平臺服務商出于故意和過失的情形。行為人違反此種安全保障義務的行為構成判斷主觀過錯的基礎，并根據此種過錯的大小，決定行為人承擔責任的大小。

32電商平臺服務商專利間接侵權的歸責原則

對電商平臺專利侵權行為采用何種歸責原則，經歷了大致三個階段：《侵權責任法》出臺前，司法實踐中基本遵循過錯責任原則；該法出臺后，學界產生了不同的解讀，有的學者認為應采過錯責任原則、有的學者認為應采無過錯原則；隨著《送審稿》發布后，新增的第63條明確了電商平臺服務商對其侵權行為只有在“故意”“知道”“應當知道”的主觀過錯存在的情形下才承擔相應的責任，與司法實踐中遵循的過錯責任原則基本吻合。筆者也贊同對電商平臺服務商適用過錯責任原則。面對網絡中數量極大、變化迅速數據信息，電商平臺服務商技術上不可能對信息逐條甄別且實際中不必要篩查，若適用無過錯原則，則電商平臺服務商除非對平臺上所有數據信息進行篩查，否則難以避免構成專利侵權的行為，電商平臺服務商負擔無疑過重。適用過錯責任原則不僅與我國法律規范吻合，也對存在過錯的電商平臺服務商規定了與其過錯相對應的責任，促使電商平臺服務商積極履行適當的審查義務。

4電商平臺服務商專利間接侵權責任的構成要件

結合我國《送審稿》第63條及《侵權責任法》第36條的規定，電商平臺專利間接侵權是指電商平臺服務商提供網絡服務時，雖未直接實施侵害專利權的行為，但明知某種行為構成直接侵權行為，仍然幫助、引誘他人實施這種行為或對這種侵權行為提供實質性幫助，或正在實施直接侵權行為卻沒有采取必要措施防止權利人受侵害的，應當對損害后果承擔責任。其以直接侵權人的直接侵權行為為基礎，構成要件如下。

41客觀構成要件

直接侵權人的直接侵權行為。判斷網絡用戶是否構成專利直接侵權行為，依據一般侵權責任的構成要件，可從違法行為、損害事實、因果關系、主觀過錯四個方面來判定。違法行為是指侵權人違反專利法的規定實施了侵犯專利權的行為。損害事實指侵權人的直接侵權行為造成了他人人身、精神或財產方面的不利后果，且損害后果應具備可救濟性、客觀真實性以及確定性。因果關系表明加害行為與損害后果之間是引起與被引起的關系。在舉證責任方面一般遵循“誰主張、誰舉證”原則，但涉及產品的制造方法發明專利侵權問題時，發生舉證責任倒置。過錯是直接侵權人的一種可歸責的心理狀況，表現為故意和過失兩種狀態。

電商平臺服務商的間接侵權行為表現為：一是幫助侵權行為；二是引誘侵權的行為；三是違反合理注意義務，導致損害的發生或擴大。前兩種行為對應電商平臺服務商主觀過錯中的“明知”，第三種行為對應電商平臺服務商主觀過錯中的“應知”。

42主觀構成要件

無論是“明知”還是“應知”均為當事人主觀心理狀態，除侵權人自己，其他任何人都無法直接判定其心理狀態究竟是故意還是過失，因此需對主觀心理狀態施以客觀化標準。根據電商平臺服務商承擔專利間接侵權的理論基礎，電商平臺的安全保障義務可分為事前主動注意義務、事后被動注意義務、事后主動注意義務。

421明知

電商平臺服務商主觀過錯中的“明知”集中體現在“通知-刪除”規則中，構成對事后被動注意義務的違反。事后被動注意義務是指當電商平臺中出現侵權產品時權利人發出合格通知后，電商平臺服務商應及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的義務。具體體現為電商平臺服務商接到合格通知未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，繼續提供技術支持或者以言語、推介技術支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害專利權人權利的行為，即教唆侵權行為與幫助侵權行為。這兩種行為對應電商平臺服務商主觀過錯中的“明知”。

422應知

電商平臺服務商主觀過錯中的“應知”集中體現在“紅旗原則”規則中，構成對事后主動注意義務的違反。事后主動注意義務指的是當電商平臺上存在非常明顯的專利侵權事實時，即使權利人沒有發出侵權通知，電商平臺服務商也負有主動審查并采取相關措施的注意義務。一般情況下電商平臺服務商的主動注意義務僅表現為審查站內經營者資格、身份、提醒站內經營者不得實施侵犯他人知識產權和設置平臺舉報侵權系統，不負有對所有的商品信息進行審查的義務。但在重復侵權這類特殊情形中，電商平臺服務商在已經對侵權行為人采取措施初步制止侵權行為之后，對涉嫌侵權人的經營活動應當承擔更高的注意義務，對該經營者進行主動審查以避免侵權行為的再次發生。

5結論

近年，電商產業蓬勃發展引發了大量的專利侵權糾紛，而我國立法中卻甚少關于電商平臺服務商的內容。要規制電商平臺中的專利侵權亂象，必須結合實際，明確電商平臺服務商的內涵和外延。電商平臺服務商作為網絡服務提供者的一種特殊類型，在提供不同的網絡服務時其法律地位不同，所應當承擔的注意義務自然也不同。以直接侵權和間接侵權責任劃分電商平臺服務商專利間接侵權責任既適應現實情況，又能促進電商產業健康發展。合理地適用過錯歸責原則，通過客觀化的主觀過錯要件，能夠較為合理地解決電商平臺服務商這一特殊主體承擔專利侵權責任的問題。]