瀏覽器攔截視頻廣告行為的認定研究

丁祥

摘 要 數字網絡時代，經常出現新的商業模式和新的法律問題。許多行為學術界都存在爭議，合法性仍有待討論，而瀏覽器攔截視頻廣告就是這樣一個有爭議問題的典型例子。本文由“騰訊訴世界之窗案”引發思考，討論了中國的競爭關系、特定性損害和不正當競爭的認定，分析了實踐中法院裁判的差異，探討了其背后的原因及存在的問題。最后，基于對市場競爭機制的考量和對消費者利益的考量，思考中國不正當競爭認定的新方向。

關鍵詞 瀏覽器攔截視頻廣告；競爭關系；特定性損害；不正當競爭的認定

一、引言

隨著互聯網的發展，傳統媒體向數字媒體轉變，基于廣告的商業模式已成為在線視頻服務提供商的常態。數字網絡時代，經常出現新的商業模式和新的法律問題。許多其他行為學界是有爭議的，合法性也有待討論。瀏覽器攔截視頻廣告是這類有爭議問題的典型例子。

本文首先以2018年1月北京朝陽知產受理并判決的“騰訊訴世界之窗瀏覽器不正當競爭糾紛案” （下稱“騰訊訴世界之窗案”） 的基本事實引發思考，從典型案例管窺瀏覽器攔截視頻廣告行為的認定，接著分析了中國對競爭關系的認定和特定性損害的認定，然后分析了實踐中法院裁判的差異，探討了其背后的原因和存在的問題。最后，基于對市場競爭秩序考量和消費者利益衡量，思考今后中國特有的不正當競爭行為認定和規制的新方向。

二、“騰訊訴世界之窗案”基本事實

原告深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱騰訊）系“騰訊視頻”網站的合法經營人，對該網站依法享有經營收益權。“世界之窗瀏覽器”軟件系北京世界星輝科技有限責任公司（以下簡稱世界星輝）開發經營，該瀏覽器設置有廣告過濾功能，用戶使用該功能后可以有效屏蔽騰訊網站在播放影片時的片頭及暫停廣告。世界星輝的上述行為使得騰訊不能就網站影片的片頭及暫停廣告獲取直接收益，遭受了經濟上的損失。而世界星輝屏蔽廣告的行為，提升了其用戶的使用體驗度，獲得其商業價值的提升，騰訊認為其行為極大地損害了公司的合法權益，為維護公司的合法權益，向法院起訴世界星輝不正當競爭。

法庭判決：不構成不正當競爭，駁回原告騰訊全部訴訟請求。

此案屬于一審判決，打破了法院在不正當競爭糾紛中對騰訊一直以來的“青睞”，在線視頻服務商在瀏覽器攔截廣告糾紛中首嘗敗績。這一判決帶來的沖擊影響及其反映的法律問題值得進一步討論。

三、競爭關系的認定

（一）中國法院對競爭關系的評估和識別

近幾年來，中國法院對廣告攔截行為做出了一系列的裁決，其中最主要的一個是愛奇藝訴極科極客，北京法院在2015年列出的知識產權法十大創新案例。北京知產的判決指出，互聯網時代跨界經營、混業經營的情況明顯增加，呈現出行業界限模糊的特點，硬件經營商可以（實際上已經）從事在線視頻服務，在線視頻服務提供商也可以（實際上也已經）從事硬件經營行為，業務領域不同的經營者，隨時可能由于行業擴張和業務領域的擴大而形成競爭關系。法院還認為他們的關系是一個零和游戲，一個公司獲利以犧牲對方的損失為代價。通過這種推理，法院認定了愛奇藝與極科極客兩者之間的競爭關系。

由此，中國法院對競爭關系的認識比較廣泛，公司目前的業務范圍在競爭關系方面并不重要，中國法院寧愿考慮未來的可能性。

（二）世界星輝與騰訊存在真正的競爭關系

騰訊以不正當競爭為由起訴世界星輝，首先要證明兩者在市場環境中存在競爭關系。就業務領域而言，一方經營的是視頻播放，一方經營的是瀏覽器的開發運營，雙方沒有直接競爭。但互聯網時代下的經營競爭、經營利益日益交織，行業界限日益模糊，跨界經營日趨便利。雙方實現商業目標，獲得商業利益的途徑都是網絡，往往存在一樣的網絡用戶。世界星輝與騰訊的利潤平臺、渠道和對象是一致的，兩家公司的商業利益相互交叉、密不可分，只把競爭關系限定在同業競爭對手之間太狹隘，會排除許多事實上的競爭行為，不利于中國規范市場競爭行為。《反法》舊文（1993版）對不正當競爭行為的定義，沒有規定嚴格的競爭關系。

由此，本文應該得出結論，它們之間存在真正的競爭關系。

四、特定性損害的認定

（一）特定性損害是識別不正當競爭的因素

市場競爭機制的突出特點是天然的對抗性，普遍邏輯是適者生存。競爭是必要的，有競爭就會導致損害，由于競爭行為導致市場主體受到損害，就草率地認定為不公平競爭是欠妥的。競爭性損害屬于中性，屬于常態，不可以單獨把損害本身當作識別競爭行為合法性的傾向性要件，特定的損害才是不正當競爭的一個評價因素。

（二）世界星輝未對視頻網站經營者造成特定性損害

首先，世界星輝無主觀故意。世界之窗瀏覽器不以攔截廣告功能為主要宣傳，不引導用戶開啟，啟動頁面不出現該功能介紹，多數用戶不知該如何使用，甚至不知曉世界之窗廣告攔截功能的存在。

其次，世界星輝公司沒有針對性。世界之窗廣告攔截功能全面，沒有單一性、指向性和針對性，這充分表明，世界星輝充分考慮騰訊視頻的商業利益，避免給騰訊帶來無任何躲避條件的特定性損害。

最后，騰訊公司自己的QQ瀏覽器也開發并使用了廣告攔截功能，這充分體現，瀏覽器開發廣告攔截功能是一項普遍功能，成為常見的商業選擇、行業慣例。

如此而言，世界星輝開發的廣告

攔截瀏覽器，沒有給騰訊的在線視頻業務帶來單一性、指向性和針對性，無任何躲避條件的特定性損害。

五、實踐中法院裁判的差異

原先“優酷vs獵豹瀏覽器” “愛奇藝vs UC瀏覽器”案中法院認定瀏覽器攔截廣告行為構成不正當競爭。最近“騰訊vs世界之窗瀏覽器”“芒果TVvs720瀏覽器” 案中法院認定瀏覽器攔截廣告行為不構成不正當競爭。

造成上訴差異的原因在于廣告支持的商業模式在中國是非常重要的。中國文化缺乏著作權的概念，版權意識薄弱。在中國互聯網資源自由傳播，大都可以在線免費獲得，培養公眾關注知識產權和著作權的難度很大。廣告支持的商業模式已經成為解決盜版的方案，由于目前沒有更好的商業模式可供選擇，應知識產權保護的政策要求，中國政府和法院希望保持這種模式。這解釋了法院裁判中“優酷vs獵豹瀏覽器”“愛奇藝vs UC瀏覽器”案構成不正當競爭的特殊原因和政策理由。

2018年新版《反法》開始實施，與舊版本相比，第二條第2款改變了不正當競爭行為的重要內容和概念要件。“擾亂市場競爭秩序”被放在“損害其他經營者或者消費者的合法權益”之前，強調“市場競爭秩序”是首要因素；增加了“損害消費者合法權益”的新內容，市場秩序、經營者權益、消費者權益三位一體，進一步完善不正當競爭行為損害認定范圍，保護消費者權益是《反法》重要立法理念之一。新的《反法》實施后，法院的判決也發生了變化，這解釋了法院裁判中，“騰訊vs世界之窗瀏覽器”“芒果TVvs720瀏覽器”案不構成不正當競爭的特殊原因和政策理由。

以上司法裁判啟示筆者，基于市場競爭秩序考量、注重消費者利益衡量，可能是中國不正當競爭認定的新方向。

六、中國不正當競爭認定的新方向

（一）認定不正當競爭行為應基于市場競爭秩序考量

1.現有商業模式面臨沖擊與機遇

在更好地解決廣告攔截問題時，需重新思考基于廣告的商業模式是否應受到法律保護，中國是否應永遠保持這種商業模式，法律是否開辟了發展新商業模式的空間。

2018年初，谷歌證實Chrome瀏覽器內置的廣告攔截器將在2月15日上線，這更像是谷歌推動廣告攔截的舉動，Chrome的強大市場地位意味著它有能力迫使廣告商和網站遵守谷歌廣告代碼中的最低標準，消除惱人的彈窗廣告。它還推出了一項名為“資本選擇”的服務，允許網站邀請用戶使用廣告攔截器支付少量費用瀏覽網頁。

可見，在線商業模式正在發展，法律對現有的商業模式提供強有力的保護是不明智的，會使得技術的發展和競爭受到阻礙。據經濟學家Joseph Schumpeter，維持經濟發展的根本動力是“對舊商品或方法的創造性破壞”。廣告攔截技術既是現有技術和商業模式的挑戰，也是機遇。

2.《反法》的宗旨是保護市場競爭秩序

過去法院的做法對中國的市場競爭秩序產生不利影響，因為其客觀上保護了現有商業模式。互聯網本身就是創意產業，它將適應進化過程中的不同情況，法律干預應謹慎，不應妨礙技術、市場結構和獨立競爭的發展。開發技術和新的商業模式，而不是讓法律行動威脅市場參與者的創新意愿，才能保護市場競爭秩序。

就騰訊訴世界之窗案而言，法院指出，當認定競爭是否正當，應在市場競爭秩序基礎上考量。《反法》體現了社會法的特征，我們需要考慮整個社會的利益，社會公共利益不僅是競爭雙方的利益，還有廣大網絡用戶的利益。

可見，市場競爭機制將迫使在線內容提供商嘗試從未考慮過的想法和商業模式。立法者和法院應該在舊有商業模式和新技術之間取得平衡，進一步刺激新技術和商業模式的發展，而不是保護舊模式。

（二）認定不正當競爭行為時應注意消費者利益衡量

新《反法》實施的大背景下，突出了對于“消費者的合法權益”的保護，尊重消費者自身意愿。

中國消費者有著不同的文化取向，對網絡廣告的信任度很低。互聯網運營商和廣告商的競價、虛假醫療等行為觸及了消費者的底線，犧牲了用戶體驗，失去消費者的信任，這又將危及提供免費和優質內容的廣告，舊模式陷入惡性循環，沙丁魚群可能需要鰱魚的加入。

一旦技術普及，禁止人們使用是困難和不可能的。《消費者法》第九條規定：“消費者有權自行選擇商品或服務”。騰訊可以在未經用戶同意的情況下綁定視頻和廣告服務，用戶也可以選擇使用瀏覽器攔截功能，用戶選擇視頻服務并使用瀏覽器廣告攔截服務，這是消費者的自主選擇。法律應該保證用戶自由選擇的合法權利。作為運營商，騰訊也應該保證用戶的合法權益和基本自由。

七、結語

在線內容提供商希望保持目前的商業模式，用戶希望在互聯網上擁有自主權，兩者將繼續抗爭。廣告攔截瀏覽器既是挑戰，也是機遇，如果市場最終能使兩者達到平衡，法律就不應該干預，在沒有證據表明廣告攔截的危險性時，政府和法院禁止廣告屏蔽軟件是不合適的。廣告攔截瀏覽器不是互聯網行業的敵人，它將激勵和引導互聯網產業進入新一輪的自主競爭，同時廣告攔截瀏覽器是個人的獨立選擇，符合公共利益和消費者的利益。

市場競爭秩序的內涵不斷變化，法院裁判已基于此做出了不同的判斷，這代表了中國互聯網行業和廣告商的正確方向。法律必須更審慎、動態地看待競爭行為的合法性，提倡新興技術，為市場結構的發展和自主競爭保駕護航，促進新商業模式的發展。

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