“洗稿”現象的著作權侵權認定研究

顏希文?

摘 要：洗稿是抄襲的一種高級模式，是一種實質性相似但隱形的抄襲行為，但與學術抄襲不同，著作權法保護文字表達的獨創性。本文以“周沖PK六神磊磊”案為例，說明相似部分的獨創性的重要性，以及因文章立意及寫作目不同推出文字表達不相似的重要觀點。

關鍵詞：洗稿；抄襲；著作權；獨創性；思想表達二分法

中圖分類號：DF523.1 文獻標識碼：A 文章編號：1672-8122（2018）07-0054-02

網絡文化的興起及社會效率的提高，使得網絡文章得到了熱烈的追捧。微信公眾號等新媒體推文更使得閱讀受眾胃口大增，原創網絡文章供不應求。為了減低創作成本，一種“洗稿”行為大規模地流行了起來。

一、洗稿實質為“高級抄襲”

“洗稿”這詞最初源于新聞媒體界，本指新聞、媒體等網站通過一些規避手段對稿件多次編輯或發表在不同渠道，以掩蓋其真實的來源，來避免著作權的審查[1]。但是，在法律層面上，洗稿有另外一個名稱，其為“抄襲、剽竊”，根據《國家版權局版權管理司關于如何認定抄襲行為給青島市版權局的答復》中對抄襲、剽竊的解釋：著作權法所稱抄襲、剽竊，是同一概念（為簡略起見，以下統稱抄襲），指將他人作品或者作品的片段竊為己有。……從抄襲的形式來看，有原封不動或基本原封不動地復制他人作品這種行為，也有經改頭換面后將他人的受著作權保護的獨創成份竊為己有的行為，前者在著作權執法領域會被稱為低級抄襲，而后者被稱為高級抄襲。低級抄襲的認定相對比較容易。高級抄襲則需經過認真辨別，甚至需經過專家鑒定后才能認定[2]。顯然“洗稿”便是上文中指代的“高級抄襲”。

既然“洗稿”是“高級抄襲”，是一種實質性相似但隱形的抄襲行為，那么我們便不能一字一句對文字內容進行查重。首先，我們需要對一篇文章的層次進行分析。通常一篇文章有四個層次：第一層是具體的詞句文字表達，第二層是文章各部分的每個論點，第三層是整篇文章的框架布局，第四層是文章的主題思想。我們可以知道，越是底層次相似的文章越容易認定是否抄襲，越高層次相似的文章越難判斷。但是，學術上的抄襲與法律上的抄襲有一定的區別。例如，如果我們將霍金的霍金輻射理論作為自己的論點發表論文，這必然上是學術上的抄襲，不論如何重組詞句，改用新詞，學術上毫無疑問仍是抄襲，但是法律上卻不一定會構成抄襲。因為法律上，著作權保護的是能夠在實際載體上呈現出來的文字表達，并非人的觀念或思想。著作權也不與學術道德或學術規范掛鉤[2]。所以，“洗稿”雖然是一種“高級抄襲”，但其只能針對作品表述上進行對比。

二、學術抄襲與法律抄襲的區別

關于學術抄襲與法律抄襲的區別，以下這個案例能夠十分清晰地說明。《死了都要愛》是一首耳熟能詳的歌曲，有網友根據其對股票市場的認識及心得，改編了一首《死了都不賣》。歌詞如下：

《死了都不賣》歌詞：把股票當成是投資才買來/一漲一跌都不會害怕掉下來/不理會大盤是看好或看壞/只要你翻倍我才賣/我 不聽別人安排/憑感覺就買入賺錢就會很愉快/享受現在別一套牢就怕受失敗/許多奇跡中國股市永遠存在/死了都不賣/不給我翻倍不痛快/我們散戶只有這樣才不被打敗/死了都不賣/不漲到心慌不痛快/投資中國心永在/就算深套也不賣/不等到暴漲不痛快/你會明白賣會責怪/心態會變壞/到頂部都不賣/做股民就要不搖擺/不怕套牢或摘牌/股票終究有未來[3]。

《死了都不賣》與《死了都要愛》兩首歌詞，字數相等，句式結構相同，我們甚至能夠看著《死了都不賣》的歌詞便能輕易地唱出來。這是改編歌詞的一大特色，也是網友熱衷于改編歌詞的原因。有人認為《死了都不賣》只是將內容由愛情改為股票，連標題都套用了《死了都要愛》的句型模式，應該構成抄襲侵權。但是回歸到前述的法律抄襲問題，著作權法保護的是作品中的文字表達，需要對《死了都不賣》這個作品判斷其是否具有獨創性。法院方面認為，獨創性與首創性的概念不同，獨創性是既可以從無到有、獨立創作一個作品，也有在他人作品基礎上發揮智力創造的再創作，這個再創作作品與原作品之間具有客觀上容易識別的差異，即可以認為已經構成了新的作品。網友根據自己的炒股經歷和對股票市場的認識創作了新的歌詞，與《死了都要愛》歌詞相比，主題、內容都不同，文字表達上存在較大的差異，客觀上足以識別為一個新的文字作品，符合《著作權法》所保護的作品應達到的獨創性要求，故網友對此享有著作權[4]。所以，《死了都不賣》不構成對《死了都要愛》的著作權侵權。

在司法實踐中，人民法院在判斷是否構成著作權侵權時會有以下考察因素和分析標準，包括：相似部分是否具有獨創性、是否使用了他人思想表達形式的主要部分或實質性部分、相似部分在作品中的篇幅數量和重要程度、相似部分所占比例、及相關受眾對整體作品的看法等。原作品中具有獨創性的部分才可能成為被抄襲的對象。受眾往往過分放大了對作品相似性的關注，而忽略了作品中獨創性的認定。著作權法保護的文字表達的獨創性，引用/轉述他人作品的內容、公有領域中的內容等不具有原創性的部分，不能夠作為被評判是否構成抄襲的對象。著作權法意義上的實質性相似應當是作品里面獨創性表達的相似。根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條之規定“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。”[5]

三、“場景”元素相關的著作權獨創性認定問題

另外，“場景”也是誤導普通受眾對抄襲定義的一大因素。舉個簡單的例子，根據歷史史實改編的文學作品，因為有遵循史實的必要，這類文學作品在劇情上大多是類似的，但是這并不妨礙其著作的獨創性權利，因為對于相同的情節、內容或思想，通過不同的表現手法、不同的敘述技巧、人物場景的設計安排，都會使作品大相徑庭。這里的史實可認為是作品中的“場景”元素，歷史朝代的服裝發飾、人物稱謂、流行語等“場景”往往是同類作品的必要表達。從“場景”元素的獨創性來說，其本身也不具備獨創性的標準要求。

對此，現以近期熱議的洗稿糾紛案“周沖的《郭襄與張三豐：你的風陵渡，我的鐵羅漢》一文涉嫌抄襲六神磊磊的《一百年，你的風陵渡，我的鐵羅漢》一文”為例，分析洗稿行為中的獨創性。

兩篇文章從標題上來看，乍看相似，但是其實質是否相似，需要進一步的對比分析。一般來說“洗稿”類的實質性相似判斷，需要特定的專業鑒定人員才能客觀上查明作品之間的相似性，不能按照“構思或靈感”相似而對其作出抄襲認定。本文認為上述案例的兩篇文章并不構成著作權侵權。原因有二：其一、相似部分的獨創性歸屬問題。從文章屬性上來分析，兩篇文章都是對小說原作品的續寫，圍繞金庸《倚天屠龍記》作品中的某個劇情場景展開續寫。不得不說，讓人產生“似曾相識”感覺的并非兩篇文章的相似，而是受眾對金庸原作品《倚天屠龍記》的熟知。如前文所述，金庸的《倚天屠龍記》在此屬于兩篇文章的場景元素，不論是其中耳熟能詳的人物名稱、性格或特征，還是地點、情節發展，都應在此兩篇文章的獨創性討論中予以排除。雖說一百個人眼中有一百個哈姆雷特，但是在作者給出了一個既定的故事走向的條件下，讀者受眾得出相類似的想法的可能性是極大的，如同電影影評下大多數人針對同一個場景得出類似感悟，因為這是作者在創作時便會引導讀者作出某個方向的思想判斷，能得出類似感悟是很正常的。當然，除場景元素以外的文字表達，都應被認可其作品的獨創性。其二、文章立意及寫作目的問題。《郭襄與張三豐：你的風陵渡，我的鐵羅漢》以郭襄一生空守、張三豐百年苦等的故事為基礎，以情為線，通過細膩、感慨的文字表達，表達作者對愛情苦等的嘆息。《一百年，你的風陵渡，我的鐵羅漢》則是以汽車推廣為文章的立意，強調張三豐立業的艱辛與百年堅守的努力，類比張三豐的堅毅與汽車品牌的堅持。即使立意雷同但是表述不一致都難以構成著作權侵權，更何況上述兩篇文章的立意及寫作目的都不同的，更是不言而喻了。

四、總 結

結合以上兩個案例，我們可以認清著作權保護的是客觀載體的文字表達，不應以帶有個人偏見與思想道德的眼光去看待著作權。著作權的權利是一種壟斷權，若保護思想，就會導致思想的壟斷，但是無形的思想是自由的，無法獨占或被獨占。維護客觀表達的著作權才是不造成權利濫用、滋生腐敗的最好武器。我們應該正確認識思想表達二分法，并理解為什么國內外立法都采用了思想表達二分法的法律原則。只有掌握了“洗稿”現象的著作權侵權認定準則，才能更有效地維護著作權人應有的權利。

本文的意義在于，在現行的法律制度下，提高原創作者的權利意識，普及相關受眾的著作權法律知識，提倡以防御性保護措施與侵權行為發生后的積極維權的方式相結合，最大程度維護著作權人的合法權利的維權方式。當知法守法都深入到每個公民心中，洗稿現象便會逐漸減少。知識產權權利維護，不僅僅是立法機構、審判機關、執法部門的責任，也是公民對人類智慧結晶知識產權的尊重認可的體現。

參考文獻：

[1] 張文德，葉娜芬.網絡信息資源著作權侵權風險分析——以微信公眾平臺自媒體“洗稿”事件為例[J].數字圖書館論壇，2017（2）.

[2] 國家版權局關于如何認定抄襲行為給青島市版權局的回復[J]. 黑龍江版權通訊，1999（1）.

[3] 龔凱杰.死了都不賣[Z].中國：loveinthere.com，2007.

[4] （2007）浦民三（知）初字第120號民事判決書[Z].中國：上海市浦東新區人民法院，2008.

[5] 最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋[Z].中國：最高人民法院，2002.