司法應遵循立法原意維護社會公共利益

張立偉

張立偉中共中央黨校教授

我從法理學的角度談點個人看法。這次會議的主題是嚴厲打擊生產、銷售假藥行為。首先需要明確的就是什么是生產銷售假藥行為，更具體的就是什么是假藥。今年夏天有關藥的事件層出不窮，讓人思考應該如何界定假藥。

電影《我不是藥神》上映后，引發人們對假藥的關注。電影熱映的過程中，又一位現實中的上海版“藥神”翟一平被刑拘，更是在社會上激起強烈爭議。在公眾的一般認知里，需要治罪的總是危害社會的行為。而“藥神”程勇和翟一平給病友代購的抗癌藥物，卻是在救人。為什么有些在國外早已上市并被病患認為有效的藥物，在我國就會被認定為“假藥”？這涉及到我國藥品管理法對“假藥”的定義。《藥品管理法》第48條第2款第2項規定：依照本法必須批準而未經批準生產、進口的藥品，按假藥論處。立法上規定這一條款的考慮在于，第一，相比有些國家地區，我國藥品管理標準更高，可能存在購買其他國家地區藥品服用后發生不良反應的情況。第二，由于中國人和歐美人體質差異的原因，一些未獲進口批文的歐美藥品，服用起來劑量也未可全盤照搬。其三，有些藥品在運輸環節有著特殊的要求，而以代購方式“偷渡”進來，其效能和安全性也難以得到充分保障等。因此，一些國外醫學意義上的真藥，在我國就成了藥品管理法意義上的“假藥”。

我國《刑法》第141條規定了銷售假藥罪，其實在2011年前，“足以嚴重危害人體健康”是其構罪要件；但2011年《刑法修正案(八)》出臺，這一要求被刪除。這意味著此后無論有無造成危害社會后果，銷售假藥一概入罪。這一嚴厲規定有時候會出現打擊面過寬的問題。在2014年“藥神”原型“陸勇代購案”發生后，最高法、最高檢即以出臺司法解釋的方式做了補充，其聯合發布的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款規定為：“銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”

盡管如此，上述解釋，并沒有改變假藥的定義。對假藥的打擊，對藥品監管秩序的維護，與人們保護生命健康的權利發生了沖突。對于癌癥等重病患者關于進口“救命藥”買不起、拖不起、買不到的問題如何解決？國務院總理李克強曾作批示，要求有關部門加快落實抗癌藥降價保供等措施。總理兩次主持召開國務院常務會議，決定對進口抗癌藥實施零關稅并鼓勵創新藥進口、加快已在境外上市新藥審批、落實抗癌藥降價措施，并要求將進口創新藥特別是急需的抗癌藥及時納入醫保報銷目錄。但是這些政策落地尚需時日。輿論中有人呼吁，應該重視“醫學真藥和法律假藥的矛盾”，應該“站在醫學的角度界定假藥”。

很快，另外一起事件又發生了，長生疫苗事件震驚全國。人們對于疫苗造假行為深惡痛絕，總理稱突破了人們的道德底線。假疫苗毫無疑問是假藥的范疇。因而，由于假疫苗事件引發的加大藥品監管力度，嚴厲打擊疫苗造假，嚴厲打擊生產銷售假藥的呼聲高漲。事實上，從刑法上有關生產銷售假藥行為入罪的規定來看，數次刑法修正的總體思路，就是降低生產、銷售假藥罪的入罪門檻，增加其刑罰的嚴厲程度，從結果犯到行為犯的轉變，充分彰顯了刑法對假藥犯罪的嚴厲處置態度。

在此前提下，討論如何界定假藥，如何界定生產和銷售假藥行為非常重要。我認為有三個方面的考慮非常重要。

1．不應混同刑法上與行政管理上的假藥。藥品管理法中對于假藥的界定相對而言，是比較寬泛的。刑法直接采用藥品管理法對藥品的定義容易混淆行政違法與刑事犯罪社會危害性不同的本質區別，刑法上假藥含義的寬泛也會造成刑法權威的弱化和打擊不力的后果，與其如此，還不如縮小范圍，重其所重，輕其所輕，堅持做到有罪必罰，反而更能取得較好的效果，應考慮在刑事司法實踐中嚴格假藥的判斷標準。

2．區分生產和銷售環節的假藥認定。藥品的特殊性，決定了其質量在生產商和銷售商手中掌控，民眾除了被動接受以外別無選擇。民眾選擇的被動性和藥品安全的重要性決定了藥品生產者和銷售者必須承擔最高標準的保障用藥安全義務。但是，相對而言，生產環節處于源頭，又重于銷售環節。必須嚴格藥品生產的質量認證規范和標準。明確不按照法定的藥品生產工藝流程生產出來的就是屬于假藥，用工業原料而不是法律規定和藥監部門確定的醫用藥品原材料生產藥品，更應當認定為假藥，要嚴厲打擊，應加重監管者的責任處置力度，特別是司法部門更應該支持藥監部門的執法和處罰，以保障人民群眾身體健康安全為原則，而不應該片面維護一方當事人的利益，更不應該以侵害社會公共利益和公眾健康安全為代價。因此，藥品的GMP認證和GSP認證是非常有必要的。

3．對病人獲得藥品救治的權利與藥品質量的國際標準給予充分的考慮。有些藥品雖然是生產商借用相關藥品生產資質，進行生產銷售，沒有自己的知識產權，但在國際社會已經公開了該藥品生產的工藝流程，已經不存在相關知識產權問題的藥品，應該以維護和保障病人獲得藥品救治權利為原則，在其合法生產的前提下，督促其完善相關生產手續。

總之，司法執法不能機械主義，不能教條主義，不能滯后于社會的發展進步，更不能為了維護個別利益，而置國家、社會公共利益和公眾身體健康安全而不顧，埋下社會公共安全隱患。特別是司法要樹立正確的司法審判價值導向，要全方位地彰顯社會的公平正義，不能讓違法者從違法合同中受益，更不能讓違法者從侵害國家、社會公共利益和公眾身體健康安全中獲利。