行政處罰案件中“從舊兼從輕”原則的運(yùn)用

文|王賢吉

“從舊兼從輕”原則是處理各種新舊法律適用問(wèn)題的一項(xiàng)基本原則，該原則簡(jiǎn)單理解就是“有利于當(dāng)事人的原則”。行政處罰案件中的“從舊兼從輕”原則來(lái)源于刑法的罪刑法定原則，禁止溯及既往是罪刑法定原則的要求之一，是指犯罪及其懲罰必須在行為前預(yù)先規(guī)定，刑法不得對(duì)其公布、實(shí)行前的行為進(jìn)行追溯適用，但是，禁止溯及既往是禁止不利于行為人的溯及既往，但是允許有利于行為人的溯及既往。對(duì)“從舊兼從輕”原則在行政處罰案件中的運(yùn)用，目前基本是參照刑法理論和借鑒刑法相關(guān)司法解釋進(jìn)行處理，像最高人民檢察院《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》，就對(duì)繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪等跨越新舊刑法犯罪的法律適用提出了具體處理意見，但《行政處罰法》及相關(guān)行政處罰規(guī)范對(duì)“從舊兼從輕”原則沒有作出明確具體規(guī)定，因此如何適用“從舊兼從輕原則”處理行政處罰案件就成為執(zhí)法人員必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

適用“從舊兼從輕原則”，首先，要明確行政違法行為發(fā)生的時(shí)間和終了的時(shí)間。一般情況下，違法行為發(fā)生的時(shí)間和終了的時(shí)間是相同的。比如，甲2017年2月1日一次性銷售偽劣汽車配件20件，銷售行為發(fā)生的同時(shí)，銷售偽劣汽車配件的違法行為也同時(shí)完畢終了，甲違法行為發(fā)生的時(shí)間和終了的時(shí)間都是2017年2月1日；特殊情況下，違法行為發(fā)生的時(shí)間和終了的時(shí)間并不相同，這里的特殊情況是指違法行為處于連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)。所謂違法行為出于連續(xù)狀態(tài)，根據(jù)國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)湖北省人民政府法制辦公室《關(guān)于如何確認(rèn)違法行為連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的請(qǐng)示》的復(fù)函，違法行為的連續(xù)狀態(tài)是指當(dāng)事人基于同一個(gè)違法故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的行政違法行為，并觸犯同一個(gè)行政處罰規(guī)定的情形。

例如，甲出于銷售偽劣汽車配件的故意，分別于2010年、2016年、2017年銷售偽劣汽車配件1次，2017年被工商部門查獲，甲三次銷售偽劣汽車配件的違法行為均違反了《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》相關(guān)規(guī)定，甲的違法行為就處于連續(xù)狀態(tài)，甲違法行為發(fā)生的時(shí)間是2010年，終了時(shí)間點(diǎn)是2017年；所謂違法行為處于繼續(xù)狀態(tài)，國(guó)務(wù)院法制辦答復(fù)并沒有對(duì)違法行為的繼續(xù)狀態(tài)作出回答，要理解行政違法行為是否處于繼續(xù)狀態(tài)，必須首先要理解刑法上繼續(xù)犯和狀態(tài)犯的區(qū)別，刑法上與繼續(xù)犯這一概念相對(duì)應(yīng)的是狀態(tài)犯，判斷繼續(xù)犯與狀態(tài)犯的標(biāo)準(zhǔn)，是看犯罪實(shí)施者是否持續(xù)地負(fù)有法定義務(wù)，并且是否持續(xù)地違反該義務(wù)，如果都是肯定的回答，則為繼續(xù)犯，否則不是繼續(xù)犯。狀態(tài)犯是犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，只是犯罪造成的危害結(jié)果處于持續(xù)狀態(tài)，犯罪實(shí)施者并未持續(xù)地違反法定義務(wù)。刑法理論中特別強(qiáng)調(diào)區(qū)分犯罪行為的“完成”和犯罪行為的“終了”，犯罪行為完成，但犯罪實(shí)施者仍然持續(xù)地違反其法定義務(wù)，則犯罪行為雖然完成，但并不“終了”。

例如，遺棄罪，遺棄行為即時(shí)完成，并不具有持續(xù)性，但監(jiān)護(hù)人仍然持續(xù)地負(fù)有法定的撫養(yǎng)義務(wù)，在遺棄行為完成后，監(jiān)護(hù)人一直持續(xù)地違反法定的撫養(yǎng)義務(wù)，因此遺棄行為雖然完成，但違反法定撫養(yǎng)義務(wù)的行為并不終了，因此遺棄罪是繼續(xù)犯，而不是狀態(tài)犯。

再例如，故意傷害罪，傷害行為即時(shí)完成，傷害行為本身并不具有持續(xù)性，但實(shí)施傷害的行為人持續(xù)地負(fù)有不得傷害他人的法定義務(wù)，但只有在實(shí)施加害行為時(shí)才違反上述法定義務(wù)，在傷害行為結(jié)束后，實(shí)施傷害的行為人，就不再存在傷害行為，也就不再持續(xù)地違反不得傷害他人的法定義務(wù)，只是傷害行為造成的人身?yè)p害后果處于持續(xù)狀態(tài)，因此，故意傷害罪是狀態(tài)犯。

參考上述刑法理論，判斷行政違法行為是否處于繼續(xù)狀態(tài)的關(guān)鍵是，行政違法行為人是否持續(xù)的負(fù)有行政法上的法定義務(wù)，且行為人是否持續(xù)地違反該法定義務(wù)，如果都是肯定的回答，則該違法行為處于繼續(xù)狀態(tài)。舉例說(shuō)明，甲公司2010年1月9日提供虛假登記材料騙取了公司登記，2017年6月10日因舉報(bào)被工商部門查獲，截止查獲時(shí)，甲公司尚未改正其違法行為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）第198條規(guī)定“違反本法規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對(duì)提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”，參照最高人民法院關(guān)于適用《公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）第五條規(guī)定“發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害，公司成立后受害人請(qǐng)求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”，從民事責(zé)任承擔(dān)主體來(lái)看，發(fā)起人因設(shè)立登記造成他人損害的，公司亦承擔(dān)民事賠償責(zé)任，也就是說(shuō)無(wú)論根據(jù)《公司法》，還是參照《公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三），甲公司應(yīng)當(dāng)對(duì)提供虛假登記材料的違法行為承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，而不是登記申請(qǐng)人。從《公司法》規(guī)定來(lái)看，實(shí)際上登記申請(qǐng)人在完成登記后，并不持續(xù)地負(fù)有保證登記材料真實(shí)的法定義務(wù)，負(fù)有保證登記材料真實(shí)義務(wù)的是成立后的甲公司，只要提供虛假登記材料的狀態(tài)未被糾正，甲公司就持續(xù)地違反《公司法》規(guī)定的登記時(shí)應(yīng)提供真實(shí)登記材料的法定義務(wù)，其違法行為就一直處于持續(xù)狀態(tài)，直到甲公司提交真實(shí)登記材料，主動(dòng)履行法定義務(wù)以消除違法狀態(tài)，或者被登記機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)查處時(shí)，甲公司的違法行為才算終了。

在本案中，甲公司違法行為發(fā)生的時(shí)間是2010年1月9日，終了時(shí)間是2017年6月10日。其次，要明確違法行為二年期限的起算點(diǎn)。根據(jù)《行政處罰法》第29條規(guī)定“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算;違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算”。也就是說(shuō)，除非法律另有規(guī)定，不具有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的違法行為，發(fā)生時(shí)間和終了時(shí)間相同，以違法行為發(fā)生之日為兩年期限的起算點(diǎn)。如果違法行為處于連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)，則從違法行為終了之日為兩年期限的起算點(diǎn)，只要沒有終了，不管經(jīng)過(guò)多少年只要被發(fā)現(xiàn)都要依法追究違法行為人的責(zé)任。

“從舊兼從輕原則”的法律適用簡(jiǎn)單理解就是，從舊，就是適用舊法，兼從輕，就是如果新法不認(rèn)為違法或處罰輕于舊法，適用新法。主要分為如下幾種情形：一是如果違法行為發(fā)生、終了在新法實(shí)施前，并且作出處罰在新法實(shí)施前，當(dāng)然適用舊法。二是違法行為發(fā)生在新法實(shí)施后，當(dāng)然適用新法。三是違法行為終了后，兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，法律另有特別規(guī)定的，即使超過(guò)兩年期限，仍應(yīng)給予行政處罰。四是如果違法行為發(fā)生、終了在新法實(shí)施前，但發(fā)現(xiàn)或作出處罰在新法實(shí)施后，應(yīng)適用舊法，但如果新法處罰輕于舊法或不認(rèn)為是違法的，則適用新法。五是如果違法行為發(fā)生在兩年前，但繼續(xù)或連續(xù)到新法前終了，應(yīng)適用舊法。六是如果違法行為開始于新法之前，繼續(xù)到新法之后終了，適用新法。七是如果違法行為開始于新法之前，連續(xù)到新法之后終了，在新舊法律都認(rèn)為是違法的情況下，適用新法，但對(duì)于新法比舊法規(guī)定的法律責(zé)任較重的，也應(yīng)適用新法，但在進(jìn)行處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見。