“好評返現”行為的違法性分析及規制路徑

[摘 要]“好評返現”行為是網絡購物興盛背景下，經營者所采取的一種不正當競爭手段，其無形中損害了消費者的公平交易權和其他誠信經營者的合法權益，造成市場秩序混亂的局面。目前新《反不正當競爭法》并沒有明確經營者所采取的誘導消費者做出“好評”進而“返現”的行為是否屬于不正當競爭行為，司法實踐的適用依然存在困境。對此相應的規制路徑在于國家通過擴張解釋手段，將該行為納入法律的范疇，明確其違法性；充分發揮第三方支付平臺的市場監督作用。

[關鍵詞]好評返現；公平交易權；交易秩序；新《反不正當競爭法》

[中圖分類號]F724.6

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-3283（2018）06-0121-05

Abstract： Under the background of the prosperity of online shopping， the behavior of “praise Cash-back” is an unfair competition method used by operators， which results in the disorder of market order， such as the quality of goods cannot be guaranteed， consumers rights protection is difficult， operators cannot get real consumer feedback. The current new anti - unfair competition law is not clear whether the behavior of inducing consumers to “praise” and then pay “Cash-back” is unfair competition behavior， the application of judicial practice is still in trouble.

Keywords： Praise Cash-back； Fair Trading Rights； Trading Order； New Anti-unfair Competition Act

[作者簡介]梁瑩（1993-），女，廣西貴港人，碩士研究生，研究方向：經濟法、商法。

一、問題的提出

當下，網絡購物這一新興的消費方式正以方便快捷、價格優惠等優勢獲得了消費者的青睞。隨著市場競爭愈演愈烈，網絡購物交易中出現了新型的競爭方式——“好評返現”①：為解決消費者與經營者之間所存在的信息不對稱問題，許多第三方支付平臺建立起購物信用評價體系。一些經營者為了吸引更多消費者，采取“返現”方式誘導消費者進行“好評”，提高其信用度，以增加商品成交量。

無論從法理抑或是實踐上而言，“好評返現”均具有一定的社會危害性：經營者利用“好評返現”行為提高了商品的聲譽和店鋪的信譽，加劇了其與潛在消費者之間的信息不對稱，形成了不正當的競爭優勢。該種行為不但損害了消費者的合法權益，也擠占了其他經營者的公平交易機會，進而影響整個網絡交易秩序。

最新的《反不正當競爭法》針對互聯網交易中較為嚴重的不正當競爭行為進行明確的規定，而對于 “好評返現”行為的規制卻戛然而止（盡管其第八條②中似乎談及相關內容，但該表述與“好評返現”行為的危害本質相去甚遠）。綜合上述，無論是對網絡交易中“好評返現”行為的危害性、違法性的明確，抑或是對其未來規制路徑的設計，均對網絡交易市場正當競爭秩序的維護具有重大影響。

二、“好評返現”行為的違法性分析

由于不正當競爭行為帶給市場錯誤的信息，最終使消費者對市場做出不真實的判斷和選擇，致使其合法權益受到侵害。[1]網絡經營者通過“好評返現”這一行為，達到增強自身競爭優勢的效果，但無論是基于競爭秩序的維護抑或是消費者和其他經營者（對于推行該行為的經營者利益也會造成損害）的合法權益而言，均會產生不利影響。

（一）損害消費者的合法權益

1.“好評返現”行為有違公平交易原則

一般而言，網購交易會出現兩種情況：一是消費者對于網絡商家的商品十分滿意，其收到商家“好評返現”提示之后，大部分情況下會選擇給商家打好評以獲得返利，在不違背意愿情況下評價且可獲“返現”，意味著自身花費更低的價格購買該商品。二是消費者對商品不滿意，則不愿意給商家進行好評，無法獲得返利，無形中其所承擔的商品價格則高于其他的消費者。就上述情況而言，無疑是賣方利用優勢凌駕于買方之上，通過操縱商品價格造成不同消費者所承擔的費用不一致之后果。此舉切斷了消費者與經營者之間公平交易的鏈條，違背了《反不正當競爭法》第二條中關于經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德的規定。

2.“好評返現”行為有礙消費者的售后維權

在“好評返現”這一利益誘導下，不少消費者均會傾向于對網絡商家進行好評，雖然“返現”數額不大，但大多數消費者對于蠅頭小利的獲取持來者不拒的心態。商家一般提示消費者，在收到貨物后立即做出好評即可返現，很多消費者在簡單驗貨無重大瑕疵后即會做出評價。而有些商品需要經過一段時間或者試用之后方可知曉其是否有瑕疵，而上述業已做出好評的消費者，無形中將產品瑕疵責任轉移至己方，日后產生產品瑕疵責任風險消費者請求進行退換貨時，商家則以“好評”為理由進行反駁、推托，致使消費者的售后維權之路受阻。[2]

（二）干擾經營者調整經營方式

互聯網第三方支付平臺之所以要建立信用評價體系，一方面是為維護業已收貨消費者的權益；另一方面亦是將商品消費的真實情況反饋于經營者以及意欲進行消費的其他買家。

1.“好評返現”無法向經營者反饋正確的信息

在正常的市場競爭中，經營者通過消費者對產品或服務的回饋信息，可發現商品缺陷，由此進行商品質量改進提高。但是，“好評返現”行為干擾了交易中的正常反饋機制，致使商家無法準確了解消費者對產品或者服務的反饋信息，換言之，其無法通過消費者的評論來了解商品在市場中的真實情況，無法提高產品質量和服務水平，受到損害的依舊是經營者自身。

2.“好評返現”形式不利于經營者長遠發展

對于經營者而言，其有兩種經營方式可選擇，一種是基于長遠利益的可持續發展方式，即按照評價機制中消費者的反饋信息，不斷進行經營方式的調整和改進，以適應互聯網交易市場的發展；另一種是以短期利益為立足點（采取“好評返現”方式），經營者只顧眼前利益，以最節省成本的方式提高銷售額，但從長遠角度來看，并不利于其長期經營活動的開展。

（三）擾亂市場正常競爭秩序

1.“好評返現”違背了以商業倫理為基礎的市場經濟運行規則

市場經濟的發展主要是來源于市場主體的有序競爭，并以競爭帶動經營者進行產品和服務創新，有效整合各項市場資源。網絡經營者若是采用“好評返現”這一方式，以蠅頭小利吸引消費者，擾亂網絡購物中的信用評價體系，達到占領市場的目的。[3]不利于市場有效競爭環境的形成，甚至會在網絡購物市場中形成惡性競爭機制。

2.網絡購物市場信用評價體系的建立初衷與現實背離

第三方支付平臺的信用評價體系，其初衷在于形成消費者與經營者的對稱機制，經營者可從中獲取商品真實消費信息，由此進行經營活動的有效調整；其他經營者亦可從中借鑒有效的經驗，對自身的商品質量和技術進行改進；消費者則可從中獲得商品的使用信息，以判斷自身需求與商品性能是否契合，如是方為一個正常市場秩序的應有之義；但是經營者扭曲此平臺的意義，使用“好評返現”這一手段，最終使得合法經營者被排擠出市場或被迫“同流合污”，消費者無法辨別出質優價廉的商品，形成市場競爭秩序惡性循環的局面。

三、新《反不正當競爭法》關于“好評返現”行為規制的缺漏

《反不正當競爭法》自其頒布以來未經修改，而司法實踐當中的不正當競爭行為并非原《反不正當競爭法》中所列舉的11種不正當競爭行為所能涵蓋的[4]。為了更好應對新時代背景下的擾亂市場競爭秩序的行為，國家對《反不正當競爭法》的相關條文進行了修訂，但遺憾的是，持續了數年的“好評返現”行為依舊沒有被明確納入到法律的規制范疇。

（一）缺漏的緣由分析

1.立法者認為“好評返現”行為尚不需要法律進行明確調整

國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局局長楊紅燦就新修訂的《反不正當競爭法》答記者問時，指出在不損害消費者權益和維護市場秩序的前提下，應當尊重企業自主經營權。[5]從立法者角度而言，相對于新增加的“互聯網+”環境下的“虛構交易”“強行插入鏈接”“欺騙、誤導用戶”“惡意不兼容”等不正當競爭行為，“好評返現”的嚴重性似乎較輕：對經營者的主觀思想進行探究，前者的故意成分更重；從行為要件來看，后者似乎又是消費者自愿行為，經營者并未對此進行強制；以表面的違法性和危害性程度而言，前者顯然遠超于后者。

2.立法者認為可運用兜底條款

《反不正當競爭法》第十二條第四款的兜底條款，對其他不正當競爭行為進行涵攝，一方面充分發揮兜底條款網羅各種不正當競爭行為的作用，另一方面亦可為將來出現的新不正當競爭行為留下規制空地，是我國應對式立法的體現。因此，國家更傾向于采用兜底條款的方式，而并非一定將“好評返現”這一行為明確歸于其中。這也是緣于立法者認為在司法實踐中會實現一般條款具體化的效果：在新型互聯網領域的反不正當糾紛之下，法院在適用《反不正當競爭法》一般條款時，時常會分析一般條款的內涵，創立普適性的互聯網司法裁判規則以實現對新出現的不正當競爭行為的調整。[6]

3.立法者認為可參照商業賄賂或者虛假宣傳條款進行規制

（1）新《反不正當競爭法》第七條第三款規定，經營者不得采用財物或者其他手段，賄賂可以利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢。從違法行為的構成要件來看，“好評返現”行為似乎可以參照甚至是歸入該條的規制范疇：“返現”本質上是一種利益的誘導，與賄賂的本質并不沖突。

此外，根據相關數據[7]顯示（如圖2、3所示）：九成的網購消費者認為商品的評價對自己將要購買此商品有影響；超過八成的網購消費者認為在買商品之前一定會看評價。據此，立法者認為，從某種程度上而言，對商品做出或者即將做出評價的消費者符合或者類似“以影響力影響交易的單位或個人”這一形式要件，對于“好評返現”行為的規制可以參照該條款進行處理和操作。

（2）《反不正當競爭法》第八條中，立法者在舊條文的基礎上增加了“用戶評價”，明確經營者不得利用“用戶評價”這一工具以欺騙、誤導其他尚未購買該商品的消費者。立法者考慮到，經營者或會通過“好評返現”來誘惑消費者，使其對商品的質量、性能等做出“好評”（在某種程度上甚至是一種虛假的、引人誤解的評價），亦可能通過虛構交易等方式實現“全好評，無差評”的效果。最終造成之后購買此商品的消費者無法獲取商品真實評價信息的后果，其誤認為這就是商品真實客觀的信息，從而購買描述與質量不甚相符的商品。[8]因此，以立法者的觀點，認為直接運用第八條之規定就可對“好評返現”行為進行有效規制，不必再作過多的細化和延伸，以免濫用立法資源。

（二） 對“好評返現”行為應進行明確法律規制的必要性

1. “好評返現”行為的違法性，決定其應受法律規制。市場中出現的各類不正當競爭行為，無論經營者是否故意為之抑或是僅僅有意誘導消費者，消費者之意思表達鏈條總是被經營者所操縱（若不做出“好評”即意味著比其他人花費更高的價格購買商品；被“好評”所誤導的消費者在此情況下與經營者達成了網絡購物交易，此情況下消費者的意愿表達并不充分，與前者中的經營者利用其信息掌握的優勢而達到控制消費者行為的不正當競爭手段③在本質上并無差別）。從表面來看，消費者并沒有實際損失，反而獲得價格優惠的機會，但是其后所形成的網絡購物環境中商品質量無法保證、消費者售后維權困難、[9]其他經營者被淘汰抑或跟風“返現”、互聯網交易秩序無法維持等后果卻是可以預料得到的。

2.兜底條款確實為司法實踐奠定一個適用的基礎平臺，避免出現因無明文規定而出現司法實踐適用不足的現象出現。[10]但是，就“好評返現”行為而言，無論是此前的《網絡交易管理辦法》抑或是最新修訂的《反不正當競爭法》，其中都提及 “用戶評價”問題，但是均未明確指出該評價產生的源頭“好評返現”這一行為的違法性以及規制的問題。若是該行為從未出現或者目前出現頻率較低尚不足以造成市場秩序紊亂，則待未來的司法適用時直接采用兜底條款這一方式即可，但目前網絡經濟中已然頻繁出現并且立法者已注意到這個問題，就應明確對該行為進行規制。

3. “好評返現”不屬于商業賄賂這一范疇，兩者之間不存在參照甚至同化的基礎。

如圖3、圖4所示：商業賄賂中被賄賂方一般與買方存在一定的對接機制，則買方交易的意思表示以及交易行為是由其所引導，甚至是控制[11]，而做出“好評”的消費者只是給其他消費者一種參考性意見（即新《反不正當競爭法》的第七條第三款中的 “影響”與消費者評價對其他買家的“影響”存在較大差異性，前者是類似于“控制型影響”④，后者是“自主型影響”⑤），并不能直接代替其他消費者做出決定，且兩者之間不存在對接機制。由此可知，商業賄賂中，受賄方基于自身的行為和影響力對控制買方的意思表示和行為這一核心環節，與“好評返現”中做出評價的消費者對其他消費者的意思表示和行為起到重要參考作用，但并沒有達到控制其行為之效果這一情況，存在關鍵性的差異，兩者之間尚不存在參照甚至同化的基礎，則以第八條對“好評返現”進行規制更是不具有理論和現實的可能性。

一方面，從對條文的反面理解，經營者只要不以“用戶評價”做出虛假的商業宣傳即不違法。從本質來看，“宣傳”即需要經營者主動為之，廣而告之；而“好評返現”中雖然也涉及經營者主動誘導消費者的特征，但是在對其他消費者的影響這一環節上，則并非經營者的主動為之，畢竟評價這一系統所對接的第三方支付平臺與消費者，經營者無法在其中“主動宣傳”，[12]因此，從行為本質來看，該條款可能針對以下情況，一種即經營者將某些“好評返現”的消費評價截屏后放置自己的店鋪頁面進行宣傳，以吸引更多的消費者，則此行為可以適用該條款；另一種則是通過雇傭專業刷單人員，虛構交易記錄，做出虛假好評，隨之經營者將其“全好評”的情況放置店鋪頁面進行宣傳。除上述外的“好評返現”行為只能游走于法律邊緣。

另一方面，上述兩者所處的規制階段不同：“好評返現”行為可理解為前期階段（相對于第八條所規定經營者利用“好評”進行虛假宣傳而言）；后者是屬于后期階段，即經營者得到消費者的虛假好評后進行誤導性宣傳。

針對第八條所規定的“不得利用用戶評價做出虛假或者引人誤解的宣傳”和“好評返現”行為應有之規制將存在的差異以及兩者之銜接如圖6所示。

從目前我國的法律規制來看，側重于后一階段。據此，兩者無論是本質抑或是所處之階段皆不盡相同，且第八條的表述從文義理解上與“好評返現”規制會存在沖突之處，則目前不宜直接通過該條款對“好評返現”這一不正當競爭行為進行規制。

四、“好評返現”行為的規制路徑

針對“好評返現”行為的泛濫及其所導致的網絡交易市場秩序混亂的后果，法律應對該行為以明確的法律語言進行規制，避免司法實踐適用不足。此外，針對“好評返現”這種新型的網絡不正當競爭手段，還應利用相應的交易市場資源對其進行特殊化的監督、管理。

（一）細化相關法律解釋

最新的《反不正當競爭法》中僅僅只是觸及“好評返現”行為中的后期階段，并沒有對該行為的危害性及特征進行描述而加以規制。鑒于該行為對網絡購物環境的影響，目前最適宜的是以最高人民法院出臺司法解釋這一方式，直接針對《反不正當競爭法》第八條（因為其中涉及“用戶評價”）進行擴張解釋，將經營者所作“好評返現”行為納入不正當競爭行為中，根據該行為的特征（參見圖5），明文規定“禁止經營者以財物引誘的方式誤導用戶做出有利于經營者的評價”。這將為司法機關、執法機關以及市場競爭主體的守法提供明確的法律依據，也將為網絡購物平臺提供一個公平的競爭環境，充分發揮網絡購物方便快捷的優勢，促進我國市場經濟的健康發展。

（二）加強第三方支付平臺自身的建設

“互聯網+”環境下的購物，基本都是經營者以第三方支付平臺（下文稱平臺）為媒介而連通消費者，則該平臺是對經營者最直接的監管者。[13]

1.平臺可運用監管規則對違規商家進行處罰

目前，淘寶購物平臺已經意識到了“好評返現”行為的危害性，采取了一些禁止措施。如平臺通過一系列的調查得出，手機類產品“好評返現”的金額比較高，引導消費者做出不客觀的評價，誤導了消費者的購物決策。因此，其新修改的《淘寶規則》禁止其平臺上的經營者在手機類商品下有引導“好評返現”的條款，違反者將受到嚴厲處罰。無疑，平臺針對“好評返現”所提出的規制條款，兼具必要性與可行性：其與市場關系最為密切，對相應違法違規信息的掌握程度較高，所做出的懲戒措施亦具有針對性和適度性。據此，該類規則的有效適用不僅充分發揮了國家與市場之外的第三方機構的監督功能，并且為將來落實禁止“好評返現”行為奠定了堅實的基礎。

2.平臺應重視追加評價機制建設

雖然網絡購物中的消費者對商品的評價機制，曾經創造性地解決了網購中信息不對稱問題，但是“好評返現”行為的出現，與其良好的初衷相違背，目前有必要重新審視網絡購物的評價機制。從網絡購物的現實來看，“好評返現”行為一般都是針對消費者對商品的初次評價，不涉及到消費者用過商品以后的追加評價。網絡購物平臺有必要在評價體系中加強追加評價的作用，實現初次評價和追加評價的雙重評價機制，以此來減少初次評價中“好評”對說明商品真實情況的影響，從而使評價信息能夠客觀反映商品的真實情況，同時也減少經營者對“好評返現”的重視程度。[14]

（三）強化消費者關于“評價”內容的責任意識

一般而言，作為一種虛擬環境下的商品買賣，賣方只能從業已購買的消費者之評價中了解到該商品的性能，該過程就是實體買賣中賣方“試用產品”這一行為的替代。

1.加強消費者對“好評返現”危害性的認識

從該層面上而言，應該在理論上突破對消費者權利進行保護的這一維度，在保障其評價的言論自由的同時，應該課以其相應的承擔客觀反映商品信息的義務，從而避免消費者的評價淪為經營者進行不正當競爭的工具。[16]為實現這一目標，僅僅依靠法律的規制、行政機關以及第三方支付平臺的監督遠遠不夠，若沒有起著關鍵作用的消費者對該行為的拒絕以及舉報，許多潛在的、隱性的“好評返現”行為仍將滋生、泛濫，需要在立法中對該行為予以明確禁止，加大宣傳，強化消費者相應的責任意識，拒絕充當經營者不正當競爭手段的工具。

2.規制消費者的“虛假好評”行為

消費者相對于經營者而言處于弱勢地位，不能對其義務和責任直接以法律方式進行明確，但可以嘗試在平臺規則中做出相應規制，比如做出舉報有獎規定，鼓勵消費者進行匿名舉報；或者當其他消費者舉報評價不真實（綜合次數、交易金額、嚴重程度等因素進行考慮），調查后發現該類消費者的確是得到“返現”提示后作出“虛假好評”的，平臺可通過限制其評價的次數和內容等方式，以此警告和限制該消費者進行虛假評價的行為。

[注釋]

①典型的“好評返現”活動的內容為“全五星并寫下×字以上的好評，截圖給客服，立返現金×元”。

②新《反不正當競爭法》第八條經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。

③“虛構交易”“強行插入鏈接”“欺騙、誤導用戶”“惡意不兼容”等不正當競爭行為。

④“控制型影響”即行為人與被影響人之間的身份和地位可能處于不平衡的狀態，則影響的結果一般是行為人可以預料和控制。

⑤“自主型影響”即行為人與被影響人之間處于平等地位，行為人無法控制被影響人。

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（責任編輯：郭麗春）