論壟斷損害賠償對反壟斷法寬恕制度的影響

鄭陽 郎平

摘 要：目前，反壟斷法中的寬恕制度是打擊卡特爾違法行為的重要調查工具，該制度的有效實施需要協調與其他制度之間的關系，核心在于對社會經濟秩序的維護；而壟斷損害賠償以個體權益保護為重點，目的是由壟斷者承擔受害者因壟斷違法行為所遭受的缺損。可見，寬恕制度與壟斷損害賠償是反壟斷法保護公共利益和私人利益的“雙軌機制”。然而，在實踐中過重的壟斷損害賠償責任往往會使卡特爾參與者放棄向反壟斷執法機構申請寬恕，這極大地影響了寬恕制度的實施。

關鍵詞：寬恕制度；壟斷損害賠償；影響；對策

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2018）08-0124-02

寬恕制度是指在反壟斷執法機構尚未發現卡特爾違法行為前，卡特爾參與者主動向反壟斷執法機構提供有關卡特爾的相關信息或證據，反壟斷執法機構據此相應減輕或免除其本應承擔的公法責任的制度。該制度的基本運作原理是：以減免卡特爾參與者的公法責任為誘因，并輔以嚴厲的懲罰措施，從而置卡特爾參與者于“囚徒困境”之中，促使其基于理性人的利弊衡量，最終選擇向反壟斷執法機構“自首”，以獲得減免處罰。該制度專門針對卡特爾的強隱秘性特質，沉重地打擊了卡特爾這種最具市場危害性和破壞力的壟斷違法行為。

一、 寬恕制度與壟斷損害賠償在反壟斷法律體系中的理論界分

寬恕制度雖然是反壟斷法中打擊卡特爾的重要實施機制，但是卡特爾對市場的嚴重危害性是通過直接損害經營者、消費者等市場參與者的正當權益來體現的。各國的反壟斷法律體系中也相應地規定了壟斷損害賠償制度，以對卡特爾受害者施予法律上的救濟。因此，反壟斷法常常被寄期望于實現多元化的價值目標，既能有效遏制壟斷違法行為、維護市場正常競爭秩序，又可保障消費者等市場參與者的權益并彰顯社會公益。在這樣的多元價值影響下，寬恕制度與壟斷損害賠償在反壟斷法律體系中的機制和功能方面并不相同。

（一）“雙軌制”運行的執行機制

寬恕制度與壟斷損害賠償屬于不同的反壟斷法執行機制，前者是公共執行機制，后者為私人執行機制。法律自被創設以來就產生了一個后續性的問題，即應當由誰來執行該項法律。對此具有創見性解答的是羅馬法中關于公法、私法的劃分。古羅馬的法學大家多認為公法是維護公共利益的法律，而私法是保護私人利益的法律。因此，維護公共利益的公法被認為理應由公共權力機構來實施，而那些以保護私人利益為目的的私法應交由私人主體來實施。

在反壟斷法中，這種“雙軌制”也得到了充分的體現。寬恕制度由于其專門破解卡特爾隱秘性特質所造成的調查取證難問題，被反壟斷法執法機構視為調查和打擊卡特爾違法行為的創新性舉措。反壟斷執法機構力圖通過寬恕申請者主動提供卡特爾的相關信息或證據，繼而據此展開卡特爾執法活動，順利完成執法任務，維護有效競爭的市場秩序。從寬恕制度的價值定位來看，其重在利于公共執法機構的執法活動，屬于反壟斷法的公共執行機制。然而，壟斷損害賠償則不同。損害賠償是承擔民事責任的方式之一，在民法學上，民事責任主要是對私人利益受損時的救濟，是對私人主體利益施加的保護性措施。壟斷損害賠償并不因其受到壟斷行為的侵害而對違法行為人具有私人懲罰的權力，而僅僅有實現個人權益的恢復效果，也無法直接實現對公共利益的保護，所以，將壟斷損害賠償定性為尋求個人權益救濟的反壟斷法私人執行機制。

由此可知，在反壟斷法多元價值目標的導向下，寬恕制度與壟斷損害賠償是反壟斷法實施過程中的不同執行機制，是反壟斷法“雙軌制”實施過程中的具體體現。

（二）反壟斷法視野下不同功能的實現

在反壟斷法中，寬恕制度與壟斷損害賠償具有不同的功能。壟斷損害賠償一般被認為不具有懲罰性，而多側重于填補損害的功能。這被視為民事損害賠償責任的基本準則，亦被大陸法系學者解釋為受害者不得因其所受損害之補償而獲益。因而對壟斷受害者的賠償原則上應為“使受害人重新處于未曾發生（損害）的狀態”。可以說，壟斷損害賠償制度實施的目的和動力就是受害者能夠以此填補自身合法權益遭受到的損失。在卡特爾案件中，違法者的民事責任形式主要是損害賠償，通過損害賠償填補卡特爾違法行為給受害者造成的經濟損失。

而寬恕制度的功能則主要體現在三個方面：第一，彌補功能。反壟斷執法機構的執法資源是有限的，主動調查卡特爾違法行為往往需要耗費大量的人力、物力和財力，但卡特爾本身隱秘性很強的特質使之往往不能奏效，形成“執法失靈”。寬恕制度通過卡特爾參與者的坦白，從內部揭露卡特爾違法行為，能夠使反壟斷法執法機構輕易發現并掌握卡特爾內部的信息或證據。這不僅降低執法機構的執法成本，還順利地對卡特爾違法行為進行打擊，大大地彌補反壟斷執法機構執法資源有限的缺陷。第二，威懾功能。寬恕制度克服了反壟斷常規執法方式的實踐困境，通過給予寬恕待遇的誘因驅動分化卡特爾參與者，破壞他們之間所達成秘密協議的穩定性。因卡特爾參與者時刻擔心被告發而使卡特爾處于不穩定狀態，從根本上摧毀卡特爾組織的結構，促使它們之間共謀關系破裂，以形成強大的威懾力。第三，預防功能。由于寬恕制度中威懾力與吸引力的聯動關系，一邊是反壟斷法針對卡特爾違法行為的嚴厲處罰，一邊又是申請寬恕后可以獲得的優厚減免待遇。這不僅使卡特爾參與者處于“囚徒困境”中，而且也在制度設計的效果影響下增加了卡特爾參與者的違法成本。由于寬恕制度的存在，使得卡特爾違法行為被發現的概率顯著提高、違法成本大大增加，市場參與者在經過成本與收益的衡量后一旦發現“得不償失”，則必將選擇拒絕參加卡特爾，寬恕制度的預防功能便得以實現。

所以，壟斷損害賠償重在修復受害者因壟斷違法行為所遭受的缺損，寬恕制度則是側重彰顯其作為公共執行機制下的彌補、威懾和預防功效。可見，兩者在反壟斷法視野下實現著不同的功能。

二、 壟斷損害賠償對寬恕制度實施的影響

雖在執行機制上存在分歧，但壟斷損害賠償對寬恕制度的影響卻不容忽視。寬恕制度通過豁免卡特爾申請者公法責任的方式來激勵卡特爾參與者積極向反壟斷執法機構報告其違法行為，豁免的僅是刑事或行政責任，并不會因此而免除寬恕獲得者的民事責任，其仍然需要承擔相應的壟斷損害賠償責任。當面臨承擔過重的壟斷損害賠償責任的風險時，卡特爾參與者極有可能選擇不向反壟斷執法機構申請寬恕，這勢必會嚴重影響寬恕制度的實施效果，壟斷損害賠償對寬恕制度實施的影響由此產生。具體體現在：

（一）將對卡特爾受害者的賠償作為獲得寬恕的成立條件

美國司法部反托拉斯局于1993年頒布的《公司寬恕政策》中規定：“在可能的情況下，盡量對受害者進行賠償。”并且，將此作為獲得寬恕待遇的成立條件之一。在美國的司法實踐中，寬恕申請者多數情況下必須向卡特爾受害者支付損害賠償。實際上，這是一種強制寬恕申請者提供壟斷損害賠償的做法，先前也只有美國和加拿大等極少數國家的寬恕制度中有此規定。但是，大多數國家并沒有把對卡特爾受害者進行壟斷損害賠償作為本國寬恕制度的適用要件。因為這些國家的反壟斷執法機構多認為根據競爭法和其他相關法律規范，卡特爾受害者可通過民事訴訟的途徑獲得賠償。所以，美國和加拿大的該項規定受到了來自其本國內業界的強烈批評，如加拿大律師協會認為，受害者有權利且有能力通過自身的判斷決定是否依據相關法律規范來維護自身權益，而競爭機構以強制寬恕申請者支付損害賠償為獲取寬恕待遇的條件，代替了受害人做出決定。更重要的是，以此作為獲得寬恕的條件會極大地降低卡特爾參與者申請寬恕的積極性。

（二）設置懲罰性損害賠償和連帶責任的規定加重了寬恕獲得者的民事責任

美國的《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第4條都規定：“任何因反托拉斯法所禁止的行為而遭受財產損害的人，不論損失的大小，一律給予受損數額的三倍賠償及訴訟費和律師費。”美國多數州的反托拉斯立法也設置了具有懲罰性的三倍損害賠償制度。不僅如此，美國的三倍損害賠償還具有強制性，法官在裁判時并不具有自由裁量權，這極大地激勵了卡特爾受害者發起反托拉斯訴訟。

同時，由于不區分各種違法行為本身的危害程度和可歸責程度，導致違法性不明顯的案件受到了過度制裁。特別是在國際核心卡特爾案件中，寬恕申請者在一個國家的寬恕申請會帶來一系列的連鎖反應，當案件公開之后，寬恕申請者將面臨多個國家卡特爾受害者的壟斷損害賠償集體訴訟。考慮到將面臨巨額的損害賠償，很多卡特爾參與者在坦白與不坦白的矛盾中通常會選擇后者。

另外，連帶責任的設置也增加了寬恕申請者的預期成本。在美國，寬恕申請者與其他卡特爾參與者共謀壟斷以實施卡特爾違法行為，損害了消費者和其他市場參與者的合法權益，這被普遍視為是一種共同侵權行為，寬恕申請者與其他卡特爾參與者將承擔連帶責任。歐盟對此的態度與美國一致，卡特爾的所有參與者應當對卡特爾整體所造成的全部損害承擔賠償責任。所以，寬恕獲得者在提出申請后，不僅需要承擔自身違法行為所造成的損害賠償責任，也可能同時承擔其他卡特爾參與者所形成的損害賠償責任。在卡特爾案件中的受害者很多，涉案數額也非常龐大。面對巨額的壟斷損害賠償，卡特爾參與者很可能會繼續從事卡特爾行為，而不是向反壟斷執法機構主動申請寬恕。

（三）申請寬恕的文件材料以及對寬恕申請者的寬恕決定都可能成為卡特爾受害者主張壟斷損害賠償的證據

卡特爾受害者因寬恕制度的實施常常會提起后續的壟斷損害賠償訴訟，一方面利用程序規則申請反壟斷執法機構披露或提供案件的相關信息，另一方面反壟斷執法機構的相關決定又可能成為壟斷損害賠償之訴的初步證據或者對法院裁判產生一定的影響力。在此情形下，寬恕申請者顯然無法辯駁自己未從事卡特爾違法行為。而且，在美國的訴訟制度中有審判前的證據開示制度，依據該制度的規定，一方當事人可以要求另一方當事人提供與案件有關的證據材料且當事人不得拒絕提供或故意銷毀該材料。

寬恕制度的有效實施依賴于申請者對反壟斷執法機構的信任和權威并相信其會對所提供的信息或證據予以保密。一旦允許卡特爾受害者不受限制地獲得其通過正常途徑所不能得到的大量證據材料，寬恕申請者繼而可能承擔巨額的損害賠償責任，大大增加了卡特爾參與者申請寬恕的預期成本。這將嚴重打擊寬恕申請者的積極性，極大地削弱寬恕制度的適用效果。

三、 對我國反壟斷法寬恕制度實施的啟示

壟斷損害賠償與寬恕制度的有效實施之間存在著一定的沖突關系，如何克服壟斷損害賠償所產生的消極影響也是我國反壟斷法寬恕制度所面臨的重要課題。為了有效發揮寬恕制度的功效，在借鑒國外成熟經驗的基礎上，建議完善我國反壟斷法寬恕制度時應當采取如下做法：

第一，堅持寬恕獲得者應當僅承擔實際損害賠償的原則。在我國學界，對于在民事損害賠償責任中引入多倍懲罰性賠償的態度莫衷一是，但對于在寬恕制度中設置多倍懲罰性損害賠償的質疑卻是顯而易見的。立法中，我國《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”同時，最高人民法院2012年1月30日通過的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第14條還規定：“被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。根據原告的請求，人民法院可以將原告因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。”從這些規定來看，在我國的反壟斷立法中也并未引入多倍懲罰性損害賠償制度。所以，不管基于該制度本身存在的理論缺陷，還是就我國的立法實踐情況而言，反壟斷法都不宜設置多倍的懲罰性損害賠償制度，而應當堅持寬恕獲得者僅承擔單倍的實際損害賠償責任的原則。

第二，在我國將來制定的反壟斷法實施細則中，有關寬恕制度適用條件的部分應當避免將卡特爾受害者的賠償作為獲得寬恕的必要條件。壟斷損害賠償請求權是屬于私人的權利，反壟斷執法機構不應當將其強制地嵌入寬恕制度之中，既有“越俎代庖”之嫌，又會影響寬恕制度的適用效果。當然，排除了對卡特爾受害者的賠償作為寬恕制度的成立條件的情形，并不意味著必須將壟斷損害賠償剝離于寬恕制度的法律體系之外，完全可以將其作為裁量減輕處罰幅度時的考量因素之一。當寬恕申請者在申請寬恕時積極主動地對卡特爾受害者進行損害賠償，則可視之為是一種坦白和悔過的表現。如果將此作為一種裁量其適用具體責任幅度時的情節對待，不僅實現了寬恕制度與壟斷損害賠償的恰當銜接，而且不會妨礙到寬恕制度的有效實施。

第三，應建立寬恕申請者信息保密制度和寬恕申請材料限制使用規則。歐盟2016年開始實施的《損害賠償指令 2014/104/EU》就寬恕制度的信息披露進行了特別安排，規定成員國所有的法院在任何情形下不得要求寬恕當事人或第三方披露寬恕案件的材料或裁決的方案。在我國的寬恕制度法律體系中并未設置對寬恕申請者身份予以保密的內容，且壟斷損害賠償訴訟中的原告往往可以通過申請法院調取由寬恕申請者提交給反壟斷執法機構的證據材料，這無疑將置寬恕申請者于極為不利的境地。因此，應當建立寬恕申請者和寬恕相關材料保密制度，限制壟斷損害賠償訴訟原告對寬恕申請者所提交給反壟斷執法機構的證據材料的獲得和使用，以加強對寬恕申請者的保護力度。

四、 結語

在查處卡特爾違法行為的過程中，反壟斷執法機構運用寬恕制度對卡特爾違法行為進行打擊，屬于公共執行機制；卡特爾受害者通過請求壟斷損害賠償途徑來追究卡特爾參與者的責任屬于私人執行機制。正是執行機制以及所實現的功能上的差異，導致寬恕制度與壟斷損害賠償之間沖突的具體化，尤其表現為壟斷損害賠償對寬恕制度有效實施產生的消極影響。本文通過以上的論述試圖提出克服這種消極影響的對策，保障反壟斷法寬恕制度實效的長久發揮，并以此期望對進一步完善我國反壟斷法寬恕制度能有所啟示。

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作者簡介：

鄭陽，男，河南南召人，揚州工業職業技術學院經管學院，助教，碩士研究生，研究方向：經濟法；

郎平，女，甘肅酒泉人，助教，碩士研究生，河西學院法學院“絲綢之路經濟帶河西走廊智庫”成員，研究方向：國際經濟法。