對新《廣告法》絕對化用語規(guī)定條款的理解

案例介紹

四川省內(nèi)江市中區(qū)工商局在最近的紅盾春雷行動中，對市中區(qū)交通路某眼鏡經(jīng)營部依法實(shí)施現(xiàn)場核查，發(fā)現(xiàn)該經(jīng)營場所門前上面掛有一塊某眼鏡全國連鎖服務(wù)招牌和長約5米的電子顯示屏，電子顯示屏上顯示有“……某眼鏡連鎖代理銷售全球第一大品牌法國鏡片……是目前有效防止度數(shù)加深最好的鏡片……”等內(nèi)容的語言文字，涉嫌構(gòu)成虛假宣傳的違法行為。

經(jīng)查，該店還開展了一次感恩回饋的促銷活動，其DM單上注有活動的商品名稱、原價格、低價格、折價格，在正面右下角注有“最終解釋權(quán)歸本店所有”，在該店和街面人群較多地方進(jìn)行發(fā)放。

根據(jù)中華人民共和國《廣告法》中對 “國家級” “最高級” “最佳”等用語，明確規(guī)定禁止使用。該眼鏡店的上述行為，極易誘發(fā)消費(fèi)者的購買心理，從而影響和干擾了消費(fèi)者的正常選擇，妨礙同行業(yè)經(jīng)營者的公平競爭，其不正當(dāng)競爭行為明顯。同時該眼鏡店要進(jìn)行廣告宣傳，內(nèi)容必須真實(shí)，客觀地進(jìn)行表述，不得使用“最大、最成熟、歷史最久、影響力最大”絕對化語言文字，否則屬于《廣告法》規(guī)定的違法用語。該眼鏡店在經(jīng)營中發(fā)放DM單進(jìn)行宣傳的促銷活動與消費(fèi)者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中排除消費(fèi)者權(quán)利：不能使用最終解釋權(quán)歸本店所有的用語，必須遵守權(quán)利平等的原則，依據(jù)《四川省反不正當(dāng)競爭條例》第十二條第一款“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對自己的商業(yè)信譽(yù)或者在商品的質(zhì)量、制作成份、性能、用途、生產(chǎn)者、產(chǎn)地、來源、有效期限、價格、售前售后服務(wù)等方面作引人誤解的或虛假的宣傳。”

工商部門按照《廣告法》《四川省反不正當(dāng)競爭條例》的規(guī)定，責(zé)令其立即停止違法行為。

對“廣告不得使用絕對化用語”應(yīng)怎樣理解

絕對化用語規(guī)定條款在舊《廣告法》中即已存在，1994年施行的《廣告法》第七條第二款第（三）項(xiàng)規(guī)定：“廣告不得有下列情形……（三）使用國家級、最高級、最佳等用語”，相應(yīng)的第三十九條罰則為“處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款”。

縱觀新舊《廣告法》對于絕對化用語規(guī)定條款的規(guī)定，主要的不同即在于罰則的不同，新《廣告法》“處二十萬元以上一百萬元以下的罰款”的規(guī)定相對于舊《廣告法》“處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款”的規(guī)定，大大提升了處罰力度，違法后果明顯加重，這也是新《廣告法》絕對化用語規(guī)定條款之所以引起激烈爭論的最主要原因。

一是關(guān)于絕對化用語定性問題。新《廣告法》對絕對化用語作出禁用規(guī)定的兩個主要原因：一是防止誤導(dǎo)消費(fèi)者，二是防止詆毀競爭對手、造成惡性競爭、擾亂市場競爭秩序。從立法目的看，該法第九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定顯然是一種不完全列舉，絕對化用語當(dāng)然還包括上述三個詞語之外的其他詞語。從國家工商總局曾經(jīng)作出的答復(fù)和近年來發(fā)布的典型案例看，絕對化用語當(dāng)然也不只局限于法律明確規(guī)定的那三個詞語，像“最好”“頂級”“首選”等表示絕對化意思的詞語也被認(rèn)定為絕對化用語。如本案例一中，電子顯示屏上使用的“全球第一大品牌”“有效防止度數(shù)加深最好的鏡片”宣傳用語，這里的“最好”就表示絕對化意思，應(yīng)視為絕對化用語。

此外，全國人大法工委編寫的《中華人民共和國廣告法釋義》（法律出版社，2015年8月版）關(guān)于第九條第（三）項(xiàng)的釋義是這樣解釋的：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、客觀地介紹商品或服務(wù)，不得使用‘國家級’‘最高級’‘最佳’等絕對化用語。經(jīng)濟(jì)社會生活是不斷發(fā)展變化的，對商品或者服務(wù)的任何表述都不應(yīng)當(dāng)是絕對化的。在廣告中使用絕對化用語，不但容易誤導(dǎo)消費(fèi)者，而且可能不正當(dāng)?shù)刭H低了同類商品或者服務(wù)，因此法律明確予以禁止”。

需要注意的是，許多絕對化用語往往是主觀性表述，缺乏客觀事實(shí)依據(jù)，當(dāng)事人是無法證明其真實(shí)性的。如本案例里的“是目前有效防止度數(shù)加深最好的鏡片”，這樣的絕對化用語當(dāng)事人很難證明其真實(shí)性，因此也滿足構(gòu)成虛假廣告的條件。然而新《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定屬于禁止性規(guī)定，即無論絕對化用語是否真實(shí)，一旦使用都應(yīng)該認(rèn)定為違反第九條第（三）項(xiàng)的禁止性規(guī)定。新《廣告法》第三條明確規(guī)定了“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法和符合精神文明”的原則，一旦違反了第九條里的禁止性規(guī)定，當(dāng)然也違反了“廣告應(yīng)當(dāng)合法”的原則，所以即使絕對化用語是真實(shí)的宣傳，當(dāng)然也違反新《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)的規(guī)定。另外，相對于虛假廣告條款的一般性規(guī)定，新《廣告法》絕對化用語規(guī)定條款的禁止性規(guī)定應(yīng)屬于特別規(guī)定，適用于特別規(guī)定優(yōu)先于一般規(guī)定的法律適用原則，因此不宜對絕對化用語按照虛假廣告的規(guī)定來進(jìn)行處理。