所有權保留與抵押權競合時各方利益平衡問題研究

萬富強　王佳華

摘 要：所有權保留制度與抵押權制度發生沖突時，如何對各方當事人的利益予以最全面和最合適保護的問題意義重大。當事人約定了所有權保留之后，雖然出賣人喪失了對標的物的占有，但其仍可基于所享有的標的物所有權而設立抵押權，這就產生了所有權保留和抵押權的競合，而其不僅可能會對抵押權人將來就標的物實現擔保物權產生一定的影響，也與買受人最后是否能夠取得標的物的所有權息息相關。在所有權保留合同雙方與抵押權當事人的權利產生矛盾時，筆者通過權衡民法的價值取向和所有權保留制度的制度意義，闡述了沖突產生的原因和解決沖突的方法。

關鍵詞：所有權保留；動產抵押；利益平衡

引言

所有權保留買賣尚未完成前，出賣人仍然享有標的物的所有權，作為所有權人，出賣人當然有權利另行處分標的物；而保留買方作為保留物的現實占有者，也可以基于占有這種公示另行處分標的物。在所有權保留合同的雙方當事人另行處分保留物時，筆者以平衡各方的利益為原則，通過各種可行性分析研究提出了解決該項矛盾的意見。

一、 所有權保留買賣概述

所有權保留買賣制度經過長期的發展，其權利義務模式已經發生了極大的改變，例如，最初的合同當事人只限于保留合同雙方，而隨著時代的發展和交易的擴張，現已涉及到了保留合同當事人以外的第三人的利益，與之相適應便出現了擴大的所有權保留、延長的所有權保留和聚合的所有權保留等制度類型。

關于簡單的所有權保留的定義，學者們概述為：在買賣關系中，雙方當事人作出特別約定，在特定條件（主要指價金的全部支付）成就前買受人可先行占有、使用標的物，卻不得享有標的物的所有權，待條件成就后，所有權才在買受人和出賣人之間轉移。①在此種保留中，出賣人保留所有權的標的物僅限于買賣合同的標的物，而不包括買受人的轉賣收入以及以該標的物為原料而制造的產品，擔保的債權僅以該標的物的價款為限。

筆者認為，所有權保留買賣的構成要件可以概述為以下三個部分：第一，具有民事行為能力的合同當事人基于完全的意思自治就標的物的所有權保留達成了合意；第二，出賣人基于合同約定將標的物交予買受人，其為實踐性合同；第三，當事人的意思自治不違反強制性法律法規的規定。

二、 所有權保留與抵押權競合情形辨析

動產抵押是指，在債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人可以就債務人或者第三人提供的、作為債務履行擔保的動產所賣得的價金優先受償的權利。②

所有權保留對于買受人的制度價值在于給予買受人一定的期限利益，使得買受人在價金尚未完全支付前仍能保證生產或者生活的正常進行，能夠對標的物進行占有使用收益，此處強調的是買受人對標的物使用價值的利用。動產抵押作為一項擔保物權，它的功能在于使得抵押人在讓渡標的物的交換價值給抵押權人時能獲得一項合同利益，其公示方法為抵押合同有效成立，也并不需要移轉占有，因此，出賣人（抵押人）將標的物先設定抵押后約定所有權保留或者先約定所有權保留后設定抵押并不存在理論上的沖突。

但是，在最后的實現過程中，卻存在著抵押權與所有權保留權利的競合，如果抵押人如約履行合同，設立在標的物上的抵押權隨即消滅，那么買受人支付完畢價款后，自得取得標的物的所有權，這符合兩項制度的設置價值，也是最理想的最終效果。但如果抵押人未履約或者出現了約定的實現抵押權的情形，所有權保留中買受人的期待利益如何保護？或者在買受人依所有權保留獲得標的物的所有權時，抵押權人的利益又將如何維持？筆者將分為兩種情形進行闡述，即出賣人先設立抵押權后約定所有權保留以及出賣人先約定所有權保留后設立抵押權。

（一）出賣人先設立抵押后約定所有權保留

因動產抵押權僅以動產抵押合同的生效而設立，實踐上完全有可能出現出賣人將標的物設立抵押之后又與買受人簽訂了所有權保留合同的情形。

我國民事立法對抵押物是否可再行轉讓經歷了由否認到肯定最后又到否認的過程，究其原因，筆者認為是法律對法的安定價值的追求和保障，為了保護抵押權人的利益，不惜犧牲出賣人的所有權利益。此項制度設計，在剛進入市場經濟的階段無疑具有很強的促進交易的作用，然而，在市場多元化和資本化的今天，這種一味的保護，似乎稍顯不足。

1、目前學理分析

因此，我國學理上也對此規定有了異議。學者們認為，能否進行保留買賣應由抵押權登記與否而定：動產抵押已經登記的，出賣人得進行保留買賣，抵押權人基于登記的公示性可對抗善意第三人并且對標的物享有追及權，抵押權未按合同約定得到清償的，抵押權人仍可對保留物優先受償；動產抵押未經登記的，抵押人不能進行保留買賣，雙方當事人另有約定的除外。如抵押人與善意買受人發生所有權保留買賣的，買受人應取得無負擔的標的物；如受讓人為惡意，盡管理論上是可能發生的，但因對受讓人為惡意的舉證往往十分困難，且成本非常高，因此，最終的結果仍然是對抵押權人不利的。③還有的學者認為，登記與否并不應當成為能否進行所有權保留買賣的標準，“在抵押權已經登記的情況下，既然登記具有公示效力，可以對抗包括買受人在內的第三人，抵押權人自可追擊標的物行使抵押權；在抵押權未登記的情況下，也不妨礙抵押權的轉讓，既然本應登記而抵押權人疏于登記，表明其對保護自己的權益存在懈怠，即使抵押權可以繼續存在，也不能對抗買受人，抵押權人只能寄希望于買受人用賣價提前清償或者提存，在符合物上代位性的情形下，抵押權可能有幸得以保全，這是抵押權人知道或者應當知道的結果”④。

2、筆者評述

如上文所述，抵押權設立時約定的客體是標的物的交換價值，而所有權保留無論在前期的未移轉所有權期間還是在后期的已移轉時間都與其存在著競合，但是不能因為繁瑣就放棄對標的物的充分利用，況且，如果制度體系設計得妥當完全可能在已有的法律制度體系內完成兩者之間的契合。

那么，作為基礎，我們必須理清以下兩個方面的問題。首先，在買受人方面。考慮到動產的流動性較大，動產抵押的設立并不以登記為要件，只要當事人約定的包含動產抵押合意條款的合同生效即可，因此，所有權保留買賣中的買受人并沒有義務去追究動產上是否還存在著其他的權利，因為他為物的實際占有者。不論抵押是否登記，他基于對出賣人對動產的占有信任其為所有權人，基于出賣人的描述信任他將來獲得的為無負擔的所有權，這于情于理都是合適的，一來動產上是否有其他負擔如果出賣人刻意隱瞞買受人將很難追蹤，二來買受人愿意信任出賣人將來會給予其一個無負擔的所有權，并不違背民法上任何一個強制性規范。因此，買受人對于標的物的義務只在于一般合同當事人的注意義務，即以其是否登記去審視，也即抵押權登記與否應當是保留買賣中買受人最后能否基于善意取得獲得標的物所有權的考慮因素。其次，在抵押權人方面。因動產抵押不以交付為必要條件，為了確保能在債權無法實現時就抵押物優先受償，抵押權人有義務不定期地追蹤抵押物上的權利狀況，了解抵押物的動向，況且所有權保留以標的物的交付為成立條件，抵押權人能輕易地獲得出賣人是否出賣標的物的信息。基于此，抵押權人對標的物有著比買受人更大的注意義務，有著對標的物的管理注意義務。

因此應當結合各項權利的實現時間以及抵押權登記與否的參考因素，例如商業慣例等來區別對待，保護當事人的利益。

（1）在抵押權的實現時間比所有權保留買賣中所有權轉移時間早的情形下，如果基于抵押權的登記情況和其他相關因素（例如商業慣例），可以推定買受人已知抵押權的存在，抵押權人可以就實現抵押權的情況出現時優先受償，此種利益的喪失買受人必定已有準備；反之，因著買受人初入合同，只有一般合同當事人的注意義務，而抵押權人則有著管理人的注意義務，鑒于抵押權人的管理疏忽，買受人被推定為善意時，抵押權人不得實現抵押權，只得因物上代位性就買受人支付的價款優先受償。

（2）在所有權保留買賣中，所有權的移轉時間早于抵押權的實現時間時，如果基于抵押權的登記況和其他相關因素，可以推定買受人已知抵押權的存在，說明其已經預測到了今后可能因物上抵押權的實現而導致所有權保留買賣的失效的情況，則抵押權人對標的物仍享有抵押權，不管其所有權歸屬于誰；反之，此時買受人的價款已經支付完畢，如果推定買受人為善意，則物上抵押權消滅，被抵押物擔保的合同債權淪為一般債權。

在此種理論制度設計下，已設定抵押的動產也可約定所有權保留，而抵押權的登記與否應當是保留買賣中買受人最后能否基于善意取得獲得標的物所有權的考慮因素。

（二）出賣人先約定所有權保留后設立抵押

因抵押權的設立并不以轉移標的物的占有為要件，因此，出賣人在與買受人約定保留買賣后，可就標的物另設抵押。

筆者下文將探討可否在已約定了所有權保留的標的物上另設抵押權，并就權利保護問題予以分析梳理。

1、理論觀點

對于可否在標的物上先約定所有權保留后設立抵押的情況，我國理論界分為兩種觀點，即贊成說和否定說，然其所基于的理由卻不盡然相同。

（1）贊成說。該種立場認為，所有權人已先進行保留買賣后又對該標的物設立動產抵押的，該動產抵押應為有效。有的學者認為，“基于爭取信貸支持、啟用信用消費的要求，應當允許銀行融資時，出賣人可就同一物再設定抵押。此舉具有利益上的合理性，同時可以解決買賣雙方資金上的困難。從法律上肯定這種情形的存在，既有利于物盡其用原則的貫徹，體現交易便捷，且有利于分期付款買賣的實現”。⑤

（2）否定說。該種立場認為，所有權人已先與他人約定保留買賣后又在該標的物上設立動產抵押的，該動產抵押應為無效。有的學者認為：所有權保留買賣設立的宗旨與抵押權的宗旨是相互排斥的，體現在對于同一標的物，所有權保留買賣的買方意圖從出賣人處取得標的物的所有權，出賣人也同意在給付完成之時轉移標的物的所有權；而抵押權人對于標的物的期待在于，在抵押人到期未能完成清償時，可以通過變賣等形式獲得標的物上的利益，一種意圖的實現以另一種意圖的不成就為前提。而且，所有權保留買賣中，買受人自始至終都享有一種期待權，這是與出賣人的取回權相對應的一項保障性權利，它從本質上應當限制出賣人對保留物的另行出賣。所以，從實際的權利內容出發，出賣人就不得在保留物上再設立動產抵押，否則應歸于無效。⑥另有學者指出：出賣人不得再保留物上再行設立抵押權，除非其取得了買受人的同意，其原因體現為：在冗長的保留買賣進行過程中，出賣人的最終目的才是將標的物的所有權轉讓給買受人所有，而不是短暫地迅速地轉移標的物的所有權，隨著交易過程的行進，出賣人對標的物形式上的權利逐漸消失殆盡，就不存在其還能將標的物另行交易的可能性了。⑦還有的學者認為，出賣人保留的所有權是一種“權利虛像”，而非真實的所有權，所以出賣人在出賣標的物后設定的抵押權為無效的抵押權。⑧

2、我國立法狀況

因我國將所有權保留作為非典型性擔保的一種，并未于法律中有明文規定，因此，對于是否可以就所有權保留買賣中的標的物設立抵押權自是無從查找。

3、筆者評述

筆者贊成否定說，理由正為肯定說中的物盡其用原則。在所有權保留買賣中，出賣人基于合同約定，將標的物交與買受人，買受人即占有著標的物，如果所有權保留買賣已登記，抵押權人由于時間上的滯后性及自己的疏忽自然不能就標的物優先受償。如若所有權保留未登記，抵押權已登記，我們不妨從實際情況予以考量。民法制度設計的宗旨在于保障交易的安全和在交易失敗時盡可能減小雙方損失和盡可能地進行補救，使其不至于對再次交易喪失信心。倘若允許抵押權人在已設立所有權保留的標的物上仍可獲得抵押權，即保留買方不能通過所有權保留買賣獲得標的物的所有權，此時保留買方唯一的救濟途徑就是要求出賣人損害賠償，但是無論如何都喪失了對標的物的所有權，而在此項交易中，我們不能忽視的是，買受人的唯一期望就是獲得標的物的所有權。相反地，如果制度設計為，即使所有權保留未登記，而抵押權人仍不能就標的物優先受償，他卻可以基于普通債權要求抵押人予以給付，也就是說，標的物對于抵押權人來說只是具有物上代位性，即抵押權人所追求的僅為條件成就時就標的物予以拍賣，就所得價款予以受償的目的。自以上分析來看，保留買方對標的物所有權的期望比抵押權人要高的多，也更具有經濟價值，因此，綜上所述，為了使得所有權保留制度更精簡和實用，為了遵循物盡其用原則，也應當否認在已設立所有權保留的標的物上另設抵押權。此外，先約定所有權保留后設立抵押中出賣人的主觀意愿，比起先設定抵押后約定所有權保留中更具有惡意性，他明知所有權保留合同完成之后所謂的抵押權只是空話卻仍然設立抵押，如果此時放任這種行為允許其在市場經濟中存在，交易安全和抵押權人將都得不到保護。

三、各方利益的平衡機制的設想

國外立法大多允許抵押權的再設立和我國《物權法》已經規定經營者等主體有權在保留物上設立抵押權的前提下，我們應當著重于如何處理出賣人所有權和抵押權人抵押權競合的問題，盡量確保利益的公平分配，保障各方當事人的權利。筆者認為有兩種模式可以選擇：

1.一種為按份均攤模式，在確立保留物上可設立抵押權的基礎上，在進程中出現賣方所有權和抵押權的競合時，例如買方破產時，保留賣方在買受人尚欠付的價金的范圍內得滿足其利益，而抵押權人在買受人已付價金的范圍內享有抵押權。剩余的債權依一般債權對待，不再具有優先權的效力。這在保障抵押權人的權利上具有一定的效果。

2.一種為保留賣方的絕對保護主義模式，即保留賣方基于其對保留物的所有權具有優先權，無論如何享有優先償付的權利，這就與英美法系中的“超級優先權”概念類似，筆者也較為傾向于此種解決之道。理由為：首先，出賣人將標的物以保留所有權的模式出讓給買受人，是基于信任買受人盡管分期但能夠完全支付，即使不能完全支付也能就標的物取回，于出賣人而言，他堅信的是這種無任何人為損失的交易方式。以這種信任為基礎，他默示地同意了買受人去再處分標的物，因此，即使買受人破產，出賣人也應當可就保留物在買受人尚未支付價金的范圍內優先受償，而抵押權人只得就剩余的價金優先受償。其次，保留物的價值隨著市場的變遷和其被利用的耗損是在不斷變化的，假設被拍賣，所得的價款也不可能剛好等于買受人未支付的保留價款和買受人已經交付的價金之和，因此，這種理想式的情形未必會存在。

四、結語

在市場經濟條件下，交易方式日漸成為了增強競爭力的一種手段，以所有權保留制度為核心的分期付款買賣就是在此種背景之下產生的。交易當事人可以選擇擔保物權或者人的保證方式為交易的順利進行提供保障，但是不依靠任何外界條件的所有權保留制度是一種更加快捷更加方便的選擇，其在民事生活領域的立足空間越來越廣闊。然而，相較于國外立法，我國對于所有權保留制度的規范顯得單薄得多，當事人在實際操作過程中遇到問題只能依靠旁支的政策規范予以解決。因此，筆者在此呼吁，所有權保留制度的立法亟待完善，以促進社會主義市場經濟交易秩序的鞏固和發展！

[注釋]

①王軼：“所有權保留制度研究”，載《民商法論叢》（第6卷）。

②梁彗星、陳華彬： 《物權法（第四版）》，法律出版社，2007年6月第四版，第307頁。

③王軼：“所有權保留制度研究”，載梁彗星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第660頁。

④曲宗洪：《債權與物權的契合：比較法視野中的所有權保留》，法律出版社，2010年版，第396頁。

⑤方龍華、丁良喜：“汽車所有權保留買賣中的幾個法律問題”，載《人民司法》，1998年第10期。

⑥宗學軍：“我國所有權保留買賣制度的理論與實踐”，載《新疆社會科學》，2005年第2期。

⑦王相東：“論所有權保留買賣制度中的利益平衡”，載《汕頭大學學報》（人文社會科學版），2004年第6期。

⑧曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社，2001年版，第229頁。

[參考文獻]

[1] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社，1998年版。

[2] 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版。

[3] 邱聰智：《新訂債法各論》（上），中國人民大學出版社2006年版。

[4] 魏振瀛主編：《民法》（第三版），北京大學出版社，2007年第三版。

[5] 梁彗星、陳華彬：《物權法（第四版）》，法律出版社，2007年6月第四版。

[6] 王軼：“論所有權保留的法律構成”，載《當代法學》，2010年第2期。

[7] 白云：“論所有權保留中第三人利益的沖突與平衡”，載《甘肅社會科學》，2010年第1期。

[8]方龍華、丁良喜：“汽車所有權保留買賣中的幾個法律問題”，載《人民司法》，1998年第10期。

[9]宗學軍：“我國所有權保留買賣制度的理論與實踐”，載《新疆社會科學》，2005年第2期。

[10]王相東：“論所有權保留買賣制度中的利益平衡”，載《汕頭大學學報》（人文社會科學版），2004年第6期。

[11]曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社，2001年版，第229頁。

（作者單位：江蘇強森律師事務所，江蘇 常州 213023）