“保健品”案件相關問題研究

(鄭州大學 河南 鄭州 450000)

中國市場上的保健品大體可以分為一般保健食品、保健藥品、保健化妝品、保健用品等。由于西方的“營養補充劑”、“健康食品”等產品已經先一步發展成熟，再加上中國本土競爭者眾多，導致中國保健品市場一直處在不良發展態勢之中。保健品的生產經營者為了謀取暴利常常會制售偽劣保健品、夸大保健品功效等，甚至對老年人這樣的弱勢群體進行洗腦，耽誤其治療的最佳時機。

通過對裁判文書網上近年來有關保健品案件的20份典型判決和裁定進行分析，保健品案件涉及的罪名和司法判決情況如下：

序號罪名案件數量案號1組織領導傳銷活動罪21.(2016)桂10刑終8號2.(2014)通中刑二終字第00150號2集資詐騙罪31.(2015)粵高法刑二終字第77號2.(2015)黑刑二終字第23號3.(2017)粵刑終398號3詐騙罪31.(2015)二中刑終字第25號2.(2016)豫01刑終710號3.(2014)寶中刑二終字00029號4非法吸收公眾存款罪11.(2014)廈刑終字第286號5生產、銷售偽劣商品罪生產、銷售偽劣產品罪41.(2016)陜刑終86號2.(2016)蘇03刑終226號3.(2014)淮中刑二終字第0041號4.(2015)陜刑一終字第00101號生產、銷售有毒、有害食品罪61.(2017)蘇刑申246號2.(2014)三中刑抗終字第576號3.(2014)平刑終字第164號4.(2014)大刑二終字第516號5.(2015)寧刑二終字第275號6.(2015)石刑終字第00816號生產銷售假藥罪11.(2016)蘇12刑終204號

由以上表格可見，保健品案件主要涉及生產、銷售偽劣商品一章的犯罪，區別主要在于犯罪對象不同。而保健品案件涉及的其他犯罪主要是以保健品為幌子，是借助保健品的名義實施的犯罪。本文通過對大量案件得研究調查，分析各種不同“保健品”行為的犯罪類型，找出最有利的刑法規制。

一、生產、銷售偽劣產品罪

我國刑法第140條規定：生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額在5萬元以上的，構成本罪。由此可見，本罪的行為主體是生產者、銷售者，包括自然人和單位。本罪位于刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第一節，這一節相關罪名之間存在普遍的競合關系，按照《刑法》第149條第2款的規定，應當從一重罪處罰。本條規定相對于本章其他犯罪屬于一般規定，不構成另外幾個犯罪的，如果銷售金額在5萬元以上的，按照本條定罪處罰。

本罪不是身份犯，一般主體均可以構成本罪，倘若認為只有合法的生產者、銷售者才能構成本罪的行為主體，就會放縱大量的犯罪，造成不合理的現象。[1]保健品案件中大量存在偽劣保健品，是定罪率較高的一個犯罪。以下就本罪在司法實踐中存在的疑難問題進行討論。

(一)生產、銷售偽劣產品罪犯罪對象的界定

《產品質量法》規定受產品質量管理監督的產品是指經過加工、制作,用于銷售的產品,但建筑工程和軍工產品以及諸如毒品之類的國家自由流通、限制流動的產品、物品除外。本罪的犯罪對象是否與《產品質量法》所規定的產品范圍一致呢？

本罪所侵害的法益是社會主義市場經濟秩序，所以筆者認為第140條所說的“產品”應當是可以進入消費市場的產品，而不一定與《產品質量法》中的產品范圍完全一致。例如，如果建設工程是用于交換的，符合商品的屬性，則應當認定可以成為本罪的犯罪對象，劣質建設工程在用于商品目的時，其生產者、銷售者應當按本罪承擔刑事責任。[2]所以建設工程、軍工產品以及限制流通的產品均有可能成為本罪的犯罪對象，當然如果刑法對其專門規定為犯罪的，就不再按本罪定罪處罰。

判斷刑法第140條規定的偽劣商品，需要借助實施產品質量保證的標準體系。判斷產品合格與否，我國有國家強制性標準、行業標準、企業標準與社會標準或合同標準幾種,這幾種標準的效力是由大至小排列的，凡存在前種標準的,不能采用后種標準。

(二)銷售金額的認定

本罪在司法實踐中的難點就在于刑法條文中銷售金額的認定。《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定“銷售金額”是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。這里的“違法收入”并不是指扣除成本后的純利潤，而是按產品的銷售數量與出賣價格計算。難以計算的，按照《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委托估價機構進行確定。多次實施生產、銷售偽劣產品行為，未經處理的，偽劣產品的銷售金額累計計算。在偽劣產品與合格產品不可分的一體化時，行為人予以銷售的，應就其整體計算銷售金額。[3]

解釋雖然清楚明了，但在實踐的運用中仍然存在問題，例如存在中間商的情況下，銷售金額到底應該以銷售者出售給中間商的價格為準還是以中間商最后出售給消費者的價格為準呢？本文認為無論經過多少中間銷售環節，均應統一以市場零售價計算銷售金額。首先，分別計算銷售金額明顯是不合理的，因為就同樣的犯罪對象反而對行為人判處不同的刑罰明顯是不公平的。其次，生產、銷售偽劣產品罪所保護的主要法益或者說最終法益應是消費者的財產權，只有以市場零售價計算銷售金額，才能準確反映出制售偽劣產品的行為對消費者財產權的侵害程度。[4]所以筆者認為應當以最后出售給消費者的價格為準對銷售者和中間商定罪量刑。

(三)銷售金額在本罪定罪量刑中的作用

偽劣產品未銷售或者銷售金額未達到5萬元，能否認為本罪的未遂？肯定說認為，只要生產者生產了偽劣產品、銷售者購入了偽劣產品，如果將來銷售后的金額可能達到5萬元，即使并沒有銷售也構成本罪未遂。[4]這種觀點認為銷售金額是犯罪的既遂條件，沒有達到法定銷售金額便是犯罪未遂。否定說認為，銷售金額達到5萬元是本罪構成犯罪的必備要件，若僅僅制假、買假而未售出，或者售出部分不足5萬元，則不能以犯罪論處。其理論根據是銷售金額是本罪犯罪構成要件之一，沒有銷售或者銷售金額不足5萬元，則犯罪構成客觀要件不具備，故犯罪不能成立。[5]

筆者贊成否定說。首先，既然刑法第140條規定了犯罪金額，就證明刑法認為只有銷售金額達到5萬元才值得科以刑罰，肯定說顯然是擴大了刑罰的處罰范圍。第二，僅生產或者僅購入偽劣產品的行為，還沒有使偽劣產品進入市場，既沒有破壞市場競爭秩序，也沒有損害消費者的合法權益，從其行為的危害程度來看，并不值得動用手段最嚴厲的刑法。偽劣產品未銷售或者銷售金額未達到5萬元的行為完全可以通過行政處罰或者依據《產品質量法》等其他法律進行處罰，刑法所處罰的行為應該是社會危害性較大的行為，一味擴大刑法的處罰范圍會造成司法資源的浪費。所以筆者認為《解釋》第2條第2款所說的“偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰”不符合刑法的謙抑性原則。并且本罪定罪量刑不應當只注重“銷售金額”，還應當注重社會影響、行為人主觀惡性、行為人制假販假的行政處罰記錄等。將銷售金額作為一種單一的標準，在刑法理論上不夠嚴密，在司法實踐中也會造成一些負面效應，并可能有悖于刑法的基本價值。

二、生產、銷售有毒、有害食品罪

本罪是指在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。本罪是典型的抽象危險犯，即不要求造成某種實際的危害結果，甚至不要求形成某種具體的危險，只要根據人們的生活經驗就可以判斷出高度的危險可能即可，也就是只要實施生產、銷售有毒、有害食品的行為，就構成犯罪。

此罪與保健品案件的關系最為密切，因為保健品是指為了健康目的而研制的能起到保健作用的食品和用品，其中人們最常接觸和使用并與人們息息相關的就是保健食品。所以弄清此罪的司法適用中的難點對保健品案件至關重要。

(一)“食品”的概念

“食品”是一個很日常的詞語，通常認為是可以充饑的食物。我國《食品安全法》第99條規定：食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。對于保健食品，我國《保健食品注冊管理辦法(試行)》有嚴格定義：保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品，即適宜于特定人群食用，具有調節機體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。由此可見，保健食品與食品的概念完全相符，都不能以治療疾病為目的，只不過保健品是以食品原料的提取物作為主要原料，通過加工、生產從而使其具有保健功效而已，所以保健食品屬于食品，屬于本罪的規制范圍。

另外，既是食品又是藥品的物品是否全都屬于食品，筆者認為不能一概而論。這些物品應當具體以其是否具有治療性為標準來進行區分。只有不以治療為目的的才是食品，這就是那些刻意宣傳保健品具有治療作用的保健品經營者被認定為是在銷售假藥，從而以銷售假藥罪定罪處罰的原因。

張明楷教授認為食品不一定要求必須是商店出售的，可以是行為人自己制造或以其他形式獲取的物品；也可能是活著的、將來可能被人們食用的動物；也可能是不適合人類食用卻反而被當作食品食用的物品。最后一點雖然與食品安全法的規定不太相符，但是筆者認為完全是合理的。因為食品安全法強調的是食品的可供人食用的合法狀態，而刑法是為了打擊食品的“不可供人食用但卻供人食用”的非法狀態，最后一點符合刑法的保護目的，并且適應社會的發展。

(二)“有毒、有害”的認定

能在人體食用之后破壞人體組織和生理機能，并且會在短期內產生反應，發生食物中毒現象的就是有毒物質。有毒的范圍容易確定也有相對明確的標準，有害的范圍則較廣，實踐中要準確把握“有害”的范圍。就本罪而言，有害的程度應與有毒相當，必須對人體健康的危害程度達到嚴重，并且應結合檢驗報告、專家意見等進行判斷，不能任意擴大其范圍。

(三)非食品原料的認定

一般認為非食品原料與食品原料所對應，除去食品原料其他的物質均為非食品原料。理論上雖然簡單，但是在實踐中任然存在一些疑問：

第一，食品添加劑是否屬于非食品原料？

食品添加劑是法律允許的、為改善食品色、香、味等品質，以及為防腐和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質。因為合法食品添加劑是法律所規定的，所以很多人認為應將其認為是食品。但是從食品的定義來看，食品添加劑沒有充饑、提供機體能量的作用，其只是有改變食品外在表現、功能和結構的一些功效，并且食品添加劑必須嚴格按照規定的用量范圍使用，所以筆者認為食品添加劑屬于非食品原料。

第二，超量的合法非食品原料是否屬于“有毒、有害的非食品原料”？

有人認為合法的非食品原料不屬于本罪的規制范圍，所以超量也不構成本罪。筆者不這么認為。既然法律明確規定了這些非食品原料的用量，就證明法律已經預見到超量使用會對人體造成危害，必須嚴格控制其用量才是合法的。如果這些合法的非食品原料用量過大，足以與“有毒、有害”的危害性程度相當，就應該被認為是有毒、有害的非食品原料。

(四)本罪與非法生產、銷售不符合安全標準的食品罪的關系

首先，兩罪屬于法條競合關系，主要區別在于犯罪對象不同。從兩罪的刑罰輕重可以看出，有毒、有害的程度明顯比不符合安全標準的程度高，所以生產、銷售有毒、有害食品罪屬于特別法條，一般情況下優先適用。其次，本罪不要求出現具體危險，是抽象危險犯，只要有生產、銷售的行為及構成既遂；而后者屬于具體危險犯，必須達到“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”的程度才能構成犯罪。最后，本罪中“有毒、有害”的來源必須是非食品原料，而后者并無此規定。

(五)本罪與投放危險物質罪的關系

本罪所侵害的客體是社會主義市場經濟秩序，行為人主觀心態是為了獲取利益而不是追求對他人的傷害；投放危險物質罪侵害的客體是公共安全，行為人主觀追求就是為了損害公私財產及不特定多數人的生命健康。由于兩罪的主要區別在于行為人主觀目的不同，在實踐中很難去確定一個人的心理活動。張明楷老師認為，不能判斷一個人的目的時，應根據客觀事實合理推定行為人主觀上是否明知某種構成要件、是否具有某種目的。[6-7]司法實踐中也正是采取這種做法，根據行為人行為時的主觀認識程度與客觀表現來推定行為人的主觀目的。行為人同時觸犯兩罪的，是想象競合，擇一重罪論處。

三、保健品案件涉及到的其他犯罪

保健品案件還可能涉及的犯罪是生產、銷售假藥罪，但是保健品案件在司法中被認定為生產、銷售假藥罪并不是普遍現象，除非保健品經營者聲稱保健品具有要用價值，表明保健品的藥用功效，將保健品以藥品的形式銷售才可能被認定為生產、銷售假藥罪。

此外，保健品案件也會經常涉及詐騙罪、集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、組織、領導傳銷活動罪等。這些犯罪的共同點是：都是以保健品作為噱頭，以經營保健品的外在形式掩蓋其真正犯罪事實。如果行為人在進行這些犯罪的同時在保健品中摻雜、摻假或者生產、銷售有毒、有害保健食品的話，應當數罪并罰。

四、結語

如今保健品出現在人們生活的方方面面，人們對于健康的重視勢必會導致保健品行業繼續壯大，而保健品市場的健康、良好的發展便是亟需保證的問題。針對保健品市場的混亂，政府一方面要從源頭上規制保健品市場的準入標準，對于保健食品、保健用品加強監管。另一方面要重視因保健品而引發的各種案件，要把握好法律的適用，使違法犯罪行為得到最合理的懲治，充分發揮法律的引導教育作用。希望在各種規制力量相互配合、相互促進、共同努力之下，我國保健品市場可以健康、可持續發展。