大數據時代數據開放共享中的數據權利化問題研究

《民法總則》第127條卻為此留下了空間。在大數據中，“衍生數據”擁有創造性、無形性、可復制性和非消耗性的特征，并具備財產屬性，與知識產權客體特征相吻合。但是，“衍生數據”無法歸入現有知識產權客體范疇之中，故需通過法制化方式構建包含標記權、存儲權、使用權等具體權利的新型知識產權。而在認定數據權利化主體時，則應傾向于對衍生數據控制主體利益的保護。

關鍵詞：大數據；數據開放共享；數據權利化；衍生數據；知識產權

中圖分類號：D912.17 文獻標識碼：A DOI：10.11968/tsyqb.1003-6938.2018062

Abstract Data rights is a realistic demand for the openness and sharing of data in Big Data Era， which can guarantee and promote the circulation and application of data between equal civil subjects. There is no direct regulation on this in the current law， but the Article 127 of the General provisions of Civil Law in China leaves room for this. In big data， the "derivative data" coincides with the characteristics of the object of intellectual property right which is creative， invisible， reproducible and non-expendable and has the characteristics of property. However， the "derivative data" cannot be classified into the object category of the existing intellectual property right， so it is necessary to construct a new type of intellectual property right by means of legalization which includes specific rights such as marking right， storage right， usage right and so on. In the process of determining the subject of data rights， it should be inclined to protect the interests of the subject who control the derivative data.

Key words big data； openness and sharing of data； data rights； derivative data； intellectual property right

1 數據開放共享對數據權利化的現實需求

大數據是這個時代最為鮮明的標簽之一，數據成為了最重要的資源。正如阿里巴巴集團董事局主席馬云先生所言：“人類社會正從以計算機為核心的IT時代邁向以數據為核心的DT（Data Technology）時代?！贝髷祿恼Q生，開創了數據價值被重新定義和發掘的新紀元。大數據時代的價值追求是實現、保障和促進數據的開放和共享，即要使得數據流通起來，從而充分應用和挖掘數據的內涵價值，最終產生數據紅利。數據的開放和共享，主要是在個人、企業、社會團體、政府等主要的社會主體之間展開，可以是不同主體之間或者相同主體之間。目前數據開放和共享的主要模式有：主動收集、義務提供或者自愿公開這三種。但是，我們認為，實現數據的開放和共享，除了依靠主動收集、義務提供或者自愿公開外，更多的是需要在平等民事主體之間基于合同而自發進行的數據交易①。前三種數據開放和共享的模式，具有不穩定性、被動性等問題，而后者則可避免之。如中科院院士陸汝鈴認為，數據應用是整個大數據的出發點和歸宿，但大數據的應用一定不要忘了它的商品屬性[1]；中云網技術顧問陳懷臨提到了“Big Data Bus”概念，即讓數據變成商品，且可跨組織進行交換、整合，真正帶動大數據產業繁榮[2]。在2015年9月5日發布的《促進大數據發展行動綱要》（國發〔2015〕50號）也明確提出要引導培育大數據交易市場，鼓勵進行數據交易[3]。我國在起草《電子商務法》的過程中也對數據交易做出了適當回應②。

近些年，為了進一步滿足不同社會主體對能夠開放和共享的數據的差異性需求，數據交易市場已經逐漸形成。在國外，如美國Factual公司于2008年成立，面向各類公司提供、出售數據，其向客戶提供的小規模數據雖然免費，但有的數據費用則會達到成百上千萬美元[4]；日本富士通公司要將數據交易中介服務培育為公司主力業務之一，并于2013年宣布建立自己的大數據交易市場——“Data plaza”，數據價格因體量和內容不同而不同，一般在數萬至數千萬日元[5]。在我國，數據交易市場的里程碑事件有：2014年2月，中關村大數據交易產業聯盟成立；2014年4月，中關村數海大數據交易平臺上線；2015年4月，貴陽大數據交易所掛牌營業；2015年7月，武漢成立東湖大數據交易中心。在第三屆世界互聯網大會上公布的《2016年世界互聯網發展烏鎮報告》中提到，預計到2020年，全球大數據市場規模將從2015年的0.14萬億美元增至1.03萬億美元[6]。《大數據產業發展規劃（2016-2020年）》擬定了我國大數據相關產品和服務業務收入到2020年突破1萬億元的發展目標[7]。

但是，目前數據交易的現實困境在于“數據控制”和“數據權屬”的關系不明，從而大大增加了數據交易的風險。實踐中，數據實際控制主體會因此而擔心自身利益得不到充分的保障，寧可閑置數據，也不積極進行數據交易。倘若長期以此，必然會掣肘數據的開放和共享，導致“數據壁壘”和“數據孤島”的形成和固化，最終制約整個大數據產業的發展。究其根本原因，即在于有關數據交易尤其是其中有關數據權利的法律空白，使得數據權利化進程放緩，導致數據交易的穩態難以形成。2016年7月，全國人大財經委員會副主任委員、央行原副行長吳曉靈在“第一屆中國金融科技大會”上就曾指出，明晰產權是建立數據流通規則和秩序的前提條件[8]，是數據開放和共享法律制度體系中的關鍵部分。中國政法大學副校長時建中在“2017第三屆中國（貴陽）大數據交易高峰論壇”上指出“數據確權是數據交易制度性的根基，數據產權轉讓的前提是要明確權利到底屬于誰，權利不清晰就無法轉讓?！盵9]缺乏數據所有權的制度設計，就會產生擁有數據越少的主體越愿意開放數據，而控制數據越多的主體則會更加謹慎開放的情況，這會導致無法獲得開放數據的利益[10]。對此，在2017年12月8日，習近平總書記在主持中共中央政治局第二次集體學習時就強調“要制定數據資源確權、開放、流通、交易相關制度，完善數據產權保護制度?！盵11]誠然，產權制度是市場經濟最基本的制度之一，也是現代市場經濟得以有效運行的基礎之一。市場經濟活動的基礎是產權清晰，大數據要想成為所有產業競爭優勢的新來源，排他性產權的確立是市場機制有效協調市場主體利益的必要條件[12]。因此，可以概括而得，數據權利化是數據交易的前提，是通過數據交易進一步實現數據開放和共享的現實所需，其必要性需予以承認。首先，數據權利化可以保障數據主體在前期所投入的巨大成本能夠回收，從而起到對數據主體持續創新的激勵作用，進而有動力去不斷地收集、存儲數據并且持續地處理、挖掘數據的內涵價值；其次，數據權利化可以奠定數據交易的法律基礎，保障數據交易的合法性，降低數據交易風險，提升數據交易的可預期性，維持數據交易市場秩序的穩定，是實現數據交易的常態化與穩態化的關鍵，并遏制數據的非法黑市交易；再次，數據權利化可以推動大數據產業的發展，實現在大數據領域“大眾創業、萬眾創新”美好憧憬的實現，使數據成為社會、經濟發展的重要動力；最后，數據權利化能夠為數據的開放和共享提供一條可行路徑，符合大數據時代的價值追求。

2 現行法律對數據權利化問題的回應

在大數據時代，相較于大數據技術的飛速發展，大數據產業的不斷壯大，歐盟、美、日等這些傳統的域外發達地區和國家針對數據的法律制度體系構建都還未達到能夠完全應對所有數據現象的成熟階段。歐盟關于數據的立法更多是體現在對個人數據的強保護方面①。歐盟認為更高的數據安全保障標準將有利于歐洲在數字經濟中塑造獨特的競爭優勢，即使這可能會增加產業合規的成本，也有可能對技術創新帶來抑制作用[13]。這也在一定程度上影響了歐洲國家有關數據的立法宗旨。美國關于數據的立法則更傾向于政府數據的開放和共享[14]。而根據《日本經濟新聞》2017年9月21日的報道，日本政府計劃于2018年在保護購買記錄等個人信息的法律之外進一步完善法律制度，確保企業恰當使用在經營活動中得到的產業數據[15]。因此，時至今日，無論是歐盟、美國還是日本，有關數據的立法，都還沒有直接回應數據權利化的問題。

與歐盟、美、日相同的是，我國針對數據的法律制度體系構建亦處于一個初級階段。但是，領先于歐盟、美、日的是，為了適應互聯網和大數據時代發展的需要，于2017年3月15日頒布、同年10月1日實施的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》），作為我國民法基本法，第一次對數據正式做出規定，即第127條：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”。其實，在《民法總則》起草至頒布的整個過程中，對數據的條文設計發生了兩次變動，并與數據權利化問題緊密相關。第一次變動是在最早公開的《民法總則（草案）》中，首次將“數據信息”定性為一種新型的知識產權客體[16]。楊立新教授認為，在知識產權客體中吸納“數據信息”，是非常重要的立法舉措，這將使我國民法典的編纂具有強烈的時代感，是民法典編纂中的突出亮點，將在世界范圍內引領大數據時代民法變革的發展方向，成為世界范圍內規范數據權利及其客體的首創性規定，具有特別重要的意義[17]；第二次變動則是在隨后的草案以及正式頒布實施的《民法總則》中，又將“數據信息”置于知識產權的客體范疇之外，但仍在“民事權利”一章采取了一種較為折中的條文表述，對數據做出了指引性規定。單從《民法總則》第127條的條文字面表達上難以發覺明顯的傾向性信息，似乎回避了數據權利化問題。但是，由于該條文所處的位置比較微妙，在《民法總則》“民事權利”一章，故通過對該章條文排列邏輯和具體內容的分析，可以初步推導出數據是一種民事權利客體這一結論。這是因為，雖然《民法總則》第五章之名是“民事權利”，但是仔細觀察其具體條文內容，可以發現，其中第109—126條是對主要民事權利及對應的權利客體的規定，而從第128—132條則是對民事權利特別保護以及民事權利的取得和行使的規定[18]。然而《民法總則》第127條既不是對民事權利的規定，也不是對民事權利特別保護的規定，更不是對民事權利的取得和行使的規定，因此將其中所涉及的數據認定為是一種民事權利的客體，是具有一定合理性的。對此，楊立新教授亦認為，數據和網絡虛擬財產無論具有何種屬性，都只能是權利客體而不能成為權利，必須為某一種類型的民事權利所支配，而不能使其成為權利[19]。進一步可以推斷出的是，《民法總則》第127條中與網絡虛擬財產并列的數據是我們通常意識中的大數據，是一種大規模的數據集合，其所對應的應該是一種財產權利。此處的數據，并非為“個人數據（信息）”①，對此《民法總則》第111條②也已經做出回應，其所對應的不是財產權利，而是人格權利。

至此，《民法總則》第127條雖然對數據進行了概括性指引性規定，卻沒有直接回應數據權利化問題。但正是因為這一規定，拉開了數據權利化立法實踐的帷幕，同時也留給我們展開研究和討論該問題的充足空間。

3 數據權利化客體的剖析

3.1 “衍生數據”的概念

《民法總則》第127條，推進了數據權利化的法制進行，但是其本身并沒有給予數據以明確的民法屬性，所以需對此做進一步剖析。而剖析的第一步，就是要選擇合適的數據分類標準，因為能夠權利化的數據并不泛指所有數據。目前主要的數據分類方式有主體標準、內容標準、價值標準、產生方式標準。在強調規范性的領域尤其是法治領域，主體標準這一分類邏輯更是被應用的淋漓盡致，因為法律本身就是具有普遍約束力的一種特殊行為規范，直接作用于主體行為之上。在大數據領域中，以主體為標準對“大數據”進行分類是一種最為主流的分類方式，即分為“政府數據”“企業數據”和“個人數據”。但是，這一分類更適合于在公法領域規制某一主體的數據行為時使用，當在私法領域研究和討論數據權利化問題時，這種以主體為劃分標準的數據分類方式便凸顯出其局限性。以數據內容為標準的分類方式如交通數據、金融數據等，雖利于查詢，但是難以體現其特征，進而難以準確地進行制度構建。以數據價值為標準的分類方式，即將數據分為“基礎數據”和“增值數據”[20]，雖然理論上可行，但是實踐涉及價值評估，增加了劃分的難度和成本，降低了實踐中的可操作性。對此，我們認為，以數據產生方式為標準的劃分，更為妥當，也利于我們進一步研究和探討數據權利化問題，即將數據分為“原生數據”和“衍生數據”[21]。其實在數據交易市場的實踐中基本上均以此劃分。《貴陽大數據交易所702公約》中明確表示：“貴陽大數據交易所交易的并不是底層數據，而是基于底層數據，通過數據的清洗、分析、建模、可視化出來的結果，徹底解決了數據如何保護隱私及數據所有權的問題?！盵22]《中關村數海大數據交易平臺規則（征求意見稿）》將其平臺中的交易對象（數據）定義為：“原始或經處理后的數字化信息，包括但不限于個人、企事業單位、社會團體等各類主體所持有或擁有的各類數據?！盵22]日本富士通建立的交易市場“Data plaza”也要求數據在對全部個人信息進行匿名化處理后進行交易[5]?！峨娮由虅辗ǎú莅敢粚徃澹芬灿蓄愃频臈l文設計，即第50條：“電子商務經營主體交換共享電子商務數據信息的，應當對數據信息進行必要的處理，使之無法識別特定個人及其終端，并且無法復原?！庇纱丝梢姡跀祿灰资袌龅木唧w實踐中，用于交易的數據通常為一種基于特定目的處理后產生的“衍生數據”。這種特定目的通常有兩層含義：第一層即降低對公共利益和個人利益產生危害的風險，第二層即滿足買方需求。

具體而言，“原生數據”和“衍生數據”是兩個相對概念，前者是指通過合法的收集、記錄、存儲手段而產生的數據，可以理解為是對現實世界的最客觀描述，而后者是指基于特定目的，利用算法對“原生數據”進行清洗、脫敏、匿名、加工、計算、聚合等處理后而成的系統的、可讀取（計算機數據處理系統）的數據[21]（見圖1）。雖然，“衍生數據”的產生是一種踵事增華的過程，但其也是一種客觀性表達，并不是分析概括的結論，即仍舊在具備大數據特征的前提下保持了真實、客觀、可靠的數據質量。被合法的收集、記錄和儲存是“原生數據”的重要技術特征，而清洗、脫敏、匿名、加工、計算、聚合等處理則是“衍生數據”的重要技術特征。一般情況下，我們很難概括、歸類“原生數據”，因為它是無序、不規則的，但是“衍生數據”會有一個較為明確的歸屬類目。通常而言，兩者的產生會有一個明顯的前后時間過程，但是隨著大數據產業的發展，必然會產生專門提供數據收集、記錄、存儲、清洗、脫敏、匿名、加工、計算、聚合等服務的企業，同時伴隨著數據處理技術的發展，可能會使“原生數據”與“衍生數據”產生時間的間隔被無限縮短，即在收集、記錄的同時就完成清洗、脫敏、匿名、加工、計算、聚合等處理。也就是說，兩者在時間上融為一體。但是并不能因此就認為只有“原生數據”而沒有“衍生數據”。

3.2 “衍生數據”的財產屬性

對此，本文認為，“衍生數據”比“原生數據”的財產屬性更為突出和明確。這是因為，所謂財產，概括而言是指對人具有經濟價值的一切事物，并必須具備三個要件：（1）具有經濟價值；（2）須不屬于自然人的人格；（3）須人力能夠支配[24]?！把苌鷶祿比糠希紫?，“衍生數據”的商品化趨勢已經證明了其具有經濟價值，能夠滿足人們的某種需要且能夠用金錢來衡量；其次，“衍生數據”是經過清洗等處理后產生的數據，不含有涉及具體某個自然人格的內容要素，故不屬于自然人的人格；最后，隨著數據采集、存儲、傳輸、運算技術等相關設備和技術的不斷升級，“衍生數據”早已能夠被人力所支配。但是對于“原生數據”而言，首先，其經濟價值不明顯。當以PB為單位被記錄和儲存時，“原生數據”的無序和不規則會大大降低其使用價值，進而削弱其交換價值；其次，“原生數據”雖然在技術層面是整合的，但是在法律層面則可能是分散的。因為其除了可能含有大量的無用元素外還可能含有涉及個人信息、甚至涉及國家安全、商業秘密的數據；最后，也正是因為“原生數據”可能包含國家安全、商業秘密、個人信息等數據，所以，對其的支配會受到來自有關國家安全、商業秘密、個人信息的法律限制，從而無法完全有效地實現可支配性。

故此，本文認為，《民法總則》第127條中的數據應該被理解或者限定為“衍生數據”，這是在法律層面上推演數據權利化的前提，是數據權利化的客體。而在最早的《民法總則（草案）》公開之后，楊立新教授在第十一屆中國法學家論壇上就明確指出，《民法總則（草案）》第108條所列舉的“數據信息”概念還不嚴謹、不科學，應當將其改為“衍生數據”，認為“衍生數據”經過加工、脫敏的處理，它們不再有個人身份的特征，而是具有超脫的地位，并具有極大的商業價值[25]。在人民法院出版社出版的《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用（下）》一書中，也認為《民法總則》第127條不涉及個人信息的可統計、非識別性的數據，這些數據的收集、處理是在保護自然人隱私權和信息權的基礎上，對原始數據進行受理、加密等方式后使用的[26]。

4 數據權利化路徑的選擇

4.1 “衍生數據”的財產權客體之位

一切財產都反映著權利[27]。具備財產屬性的“衍生數據”亦是如此。關鍵在于，其對應于何種財產權利，傳統的物權、債權、知識產權等主要財產權利的客體范疇是否能容納之？而這又是由“衍生數據”的本質和物理特征決定。就其本質而言，本文認為，現今技術背景下，數據已并非為記錄于傳統載體媒介上的數字符號，而是通過計算機實現的數據化的信息。數據和信息作為載體和內容，兩者高度融合，不同于傳統紙媒與信息本身的割裂，以電子形式存在的數據與信息具有高度對應性。數據承載著信息的內容，信息決定著數據的價值，數據化的信息能夠在計算機技術層面被使用。就其物理特征而言，“衍生數據”同時具有無形、可復制、非消耗這三種主要的物理特征。首先，“衍生數據”作為數據化的信息無形無體，只有載體是有形有體的，這使得其在一定時空條件下，可以被若干主體共同使用；其次，“衍生數據”作為數據化的信息可以被無限復制；最后，“衍生數據”作為數據化的信息，在使用過程中并不會發生物理損耗。

由此可知，“衍生數據”作為一種獨立于人主觀之外的客觀存在，顯然不是一種民事主體之行為，無法成為債權的客體。但是，在法律尚未明確的情況下，我國的數據交易市場在嘗試適用物權制度來推進市場的發展①。王玉林和高富平[28]建議，在目前為解決立法滯后對大數據參與法律關系的影響，在實踐中借用所有權的相關法律規則來指導大數據的開發和利用；周林彬和馬恩斯[29]基于法律經濟學分析認為數據權利化選擇物權路徑的制度效率最高。也就是說，法人、非法人組織、自然人等民事主體對自己通過技術手段或者交易行為獲取的大數據擁有財產所有權，企業可以通過合法行為占有、使用、收益和處分自己的數據財產權[30]。王融[31]更進一步認為數據控制主體對匿名化處理的數據集享有有限定的所有權。由物權衍生而來的，“數據所有權”或者“數據財產權”這兩個稱謂也被高頻使用。但是本文認為這仍值得商榷。如有觀點認為，試圖定義數據所有權并不容易，而且在大多數情況下（但不是全部），這個術語是一個有誤導性的類比[32]。更具體的原因是，物權以物為客體，但何謂物，通常認為物系指除人之身體外，凡能為人力所支配，具有獨立性，能滿足人類社會生活需要的有體物和自然力[33]。但“衍生數據”本身的無形、可復制、非消耗等特征不同于物之獨立性、有體性（包括固態、氣態、液態）等特征，因此“衍生數據”亦無法成為物權客體之“物”，故不適合用物權所有權制度予以保護。高完成[34]則將“數據財產權”定位為與物權、債權、知識產權并列的一種新型財產權。但我們認為，無需選擇該種數據權利化路徑。這是因為“衍生數據”的本質及其所具備的無形、可復制、非消耗等物理特征，加之其又是創造性智慧勞動的產物，而被賦予了創造性，故其與知識產權客體特征基本一致，可將其視為一種“智力成果”“知識產品”或者視為一種“信息”②。對此，在制定我國《民法總則》的過程中，楊立新教授就贊同將“衍生數據”作為知識產權客體的一種來設計制度，倘若如此，這將成為世界范圍內規范數據權利及其客體的首創性規定[17]?！洞髷祿a業發展規劃（2016-2020年）》中也提出要強化數據的知識產權保護[7]。并且，通過知識產權法律制度保護“衍生數據”與實現、保障、促進數據開放和共享之時代價值追求是相吻合的。

但是，從目前已經明確的知識產權客體范疇中，卻很難為“衍生數據”覓得一席之地③，即使其與著作權客體匯編作品中的數據庫以及另一知識產權客體商業秘密在表征上具有一定程度的類似，但是其并不能完全適用后兩者的相關法律制度。對于數據庫，雖然對其的定義在文字表達上略有差別④，但其含義并沒有本質上的差異，可以將其視為是電子化的文件柜，用于存儲數據化信息，用戶可以對其中的內容進行新增、下載、更新、刪除等操作。有學者概括總結數據庫的法律特征為，數據庫是一個有序的集合，可以通過電子或其他手段單獨加以獲取[35]。目前，世界范圍內對數據庫的法律保護路徑各不相同①，但立法宗旨基本一致，即保護數據庫獨創性的選擇或編排的表達，保護不延及數據庫所選擇或編排的內容即數據本身。而這就失去了保護“衍生數據”的意義，因為“衍生數據”的價值在于其數據信息內容而不在于數據整體的結構順序和選擇編排。對于商業秘密②，雖然從主體使用數據的方式來看，“衍生數據”也有可能被作為商業秘密進行使用，因此適用商業秘密的相關法律制度能夠在一定程度上起到保護主體利益之作用，但是以宏觀發展的視角來看，這容易形成“數據壟斷”和“數據孤島”問題，也不能使數據價值最大化，且與大數據時代“開放、共享”的核心價值追求產生矛盾和沖突。 換句話說，數據的控制主體若想要充分發揮數據的商業價值，必然需要擁有數量龐大的數據使用群體，但是使用群體的廣泛性和不特定性會使得數據的控制、處理主體難以采取有效的保密措施來控制數據被公眾知悉的范圍和程度，即使簽訂保密協議，該保密措施仍是十分微弱的，不符合商業秘密關于保密性的要求[36]。并且，雖然在大數據時代，商業秘密越來越以數據化信息為主要形式，但是其仍舊不排除記載于傳統載體（如紙張）上的信息。

4.2 “衍生數據”所對應的知識產權創設

基于上文可知，“衍生數據”加之其鮮明的財產屬性，是數據權利化的客體。同時因其是創造性智慧勞動的產物，具備無形、可復制、非消耗等物理特征，又可將其視為是一種知識產權的客體。但是，由于“衍生數據”無法完全歸于現有的知識產權客體范疇而適用現行相關法律制度，故為一種新的知識產權客體。同時，作為一種新的知識產權客體，“衍生數據”就將落入《民法總則》第123條第2款第8項所指的“法律規定的其他客體”中，同時介于相關法律之空白現狀，即要重新構建新的法律制度，以奠定其在知識產權體系中的地位。這也符合知識產權制度發展的一個規律和路徑，即先有知識產品、再有法律、后有知識產權[37]。故需通過法制化的方式，實現數據權利化。這也是對我國《民法總則》第127條的有力補充，實現該條的可操作性。

在創設“衍生數據”所對應的知識產權之前，還需為“衍生數據”設置門檻條件。如同作為著作權客體的“作品”需要具備獨創性；作為專利權客體的“發明創造”需要具備新穎性、創造性和實用性；作為商標權客體的“商標”需要具備顯著性以及“商業秘密”需要具備秘密性、價值性、實用性和保密性一樣，我們認為作為一種新的知識產權客體，“衍生數據”需要具備客觀性、脫敏性、可用性③。這是因為：首先，“衍生數據”不是分析結果，是要用于分析的素材，故其需要具備客觀性；其次，“衍生數據”是要進行開放和共享的數據，這就需要重視對敏感信息的保護，在保持客觀性的前提下，盡可能消除“原生數據”中可能包含的敏感元素，故其需要具備脫敏性；最后，“衍生數據”要讓使用主體在計算機技術層面上可以使用，故其需要具備可用性。在實踐操作層面，要判斷“衍生數據”是否具備客觀性、脫敏性、可用性，需要輔以具體的、專業的技術標準（體系），而不僅僅靠經驗判斷。

對于具體創設“衍生數據”所對應的知識產權，有的觀點建議，應獨立建立數據專有權，與著作權、商標權和專利權等傳統知識產權并列，成為知識產權中的一種獨立權利。并同時認為，數據專有權產生于數據時代，屬于一種新型的知識產權，是從更廣的知識產權角度，在新的技術環境下，對知識產權類型的拓展，不能以傳統的知識產權來解釋，因此是對傳統知識產權的更新[21]。有觀點亦認同將數據納入知識產權，但將其稱之為“數據信息產權”，具體權利內容有數據采集權、存儲權、加工權、使用權、收益權等，所對應的義務則有不得侵犯個人隱私、身份識別信息義務、不得違反國家數據主權義務、不得違反公共利益義務等[38]。這都為數據權利化路徑的具體選擇，提供了理論上的參考建議。誠然，無論是數據專有權、數據信息產權還是別的稱謂都有其合理性，甚至我們認為，基于知識產權的傳統命名邏輯，可直接將其稱為“數據權”，即指民事主體基于衍生數據而依法享有的支配性無形財產權，并且具體有標記權、存儲權、使用權、修改權、保護數據完整權、復制權、收益權等具體權利。同時，在行使權利時不能危害國家安全、公共利益、他人利益。而這一權利，具備傳統知識產權的無體性、專有性的特點，但是地域性和時間性特點則并不明顯。

5 數據權利化主體的認定

在明確了數據權利化對于數據開放和共享的必要性以及數據權利化客體和數據權利化路徑的基礎上，緊接著亟須厘定的就是數據權利化主體的認定問題，這也是目前大數據交易市場發展過程中亟須解決的核心問題之一。大數據環境下數據主體認定的難度更大，其根源在于大數據應用帶來的數據流通鏈條更長更復雜以及由此帶來的數據內容和數據載體二元結構更加凸顯的影響[39]。數據所承載的信息內容十分廣泛，概括而言主要有反映自然現象的數據和反映人文現象的數據。其中，相比較于前者，后者為認定數據權利化主體加大了難度。因為后者通常情況下會涉及數據提供主體（包括主動提供和被動提供即被合法收集）、數據控制（收集、記錄、儲存）主體者以及數據處理（清洗、脫敏、匿名、加工、計算、聚合）主體。其中，數據控制主體往往既是“原生數據”的控制主體又是“衍生數據”的控制主體。并且數據控制主體和數據處理主體可以是同一主體也可以是不同主體。這是因為“原生數據”的控制主體通常對其可以獲得或者想獲得的“衍生數據”會有一個預判，如果其自身無法通過技術處理得到預判的“衍生數據”，則需通過委托其他數據處理主體處理得到，那么通常的處理模式也無需將“原生數據”拷貝轉移至它處，而只是需要開設數據接口，讓數據處理主體進入處理流程即可。

但因為數據權利化的客體是具備客觀性、脫敏性、可用性的“衍生數據”，已經不含數據提供主體的任何個人信息內容元素，其與數據提供主體的關聯性已經十分微弱。因此，在數據權利化主體認定的問題上，數據提供主體即可排除討論。而當數據控制主體者與數據處理主體為同一主體時，數據權利化主體也易認定，即為某一實施了數據控制和數據處理行為的具體的法人、非法人組織或者自然人。那么，認定數據權利化主體，關鍵是要在數據控制主體與數據處理主體兩者分離的情況下，如何進行合理的認定，同時又能平衡這兩個主體之間的利益。這在一定程度上類似于著作權領域中委托作品的著作權歸屬認定，但又有不同之處。對于委托作品而言，作者（受委托人）占據主導地位，因為委托作品主要體現作者的創造性智慧勞動。當權屬約定不明或者沒有約定的時候，法律通常側重于保護作者利益①。數據控制主體是基于其在技術層面上所控制的“原生數據”委托數據處理主體處理產生“衍生數據”，首先必須尊重雙方間的意思自治。通常情況下，“衍生數據”是代表著數據控制主體（委托人）的意志和要求，而數據處理主體（受委托人）還會受到數據控制主體的幫助、指導和監督。也就是說，“衍生數據”僅體現數據處理主體的處理技巧與才能，而“衍生數據”的核心內容及其他主要表征則由數據控制主體所決定。所以，如果在權屬約定不明或者沒有約定的情況下，可以在一定程度上借鑒著作權領域中“法人作品”的權屬認定的利益平衡邏輯①，即將數據控制主體視為權利主體。概括而言受委托處理產生的“衍生數據”，數據權利化主體的認定首先通過數據控制主體（委托人）和數據處理主體（受委托人）兩者之間訂立的具體合同約定來認定。但在合同未就權利歸屬作出明確約定或者沒有約定的情況下，則應傾向于對數據控制主體利益的保護，即應將數據控制主體認定為數據權利化主體。

6 結語

在大數據時代，數據權利化是為進一步推進數據開放和共享的現實需求，從而能夠實現數據在平等民事主體之間自主、穩定、及時的流通和應用。但是，國內外有關數據的現行法律均未直接對此予以回應。我國《民法總則》第127條對數據所做的指引性規定，為數據權利化留下了空間。但是，并非所有的大數據都可以成為數據權利化的客體。從數據市場的實踐來看，“衍生數據”作為數據交易市場的交易對象，以及其本身的財產屬性，具備成為數據權利化客體的條件。同時因為“衍生數據”是創造性智慧勞動的產物，加之其作為數據化信息所具有的無形、可復制、非消耗的物理特征，應被視為一種知識產權的客體。但因其又無法歸入現有知識產權客體范疇之中，故需要通過法制化的方式來進一步實現數據權利化。對此，應以“衍生數據”為客體，構建包含標記權、存儲權、使用權、修改權、保護數據完整權、復制權、收益權等具體權利的新型知識產權。而對于數據權利化主體的認定，須分情況，在數據控制主體與數據處理主體分離這一復雜情況下，應先尊重意思自治，但在約定不明或者沒有約定的情況下，則應傾向于對數據控制主體利益的保護，將其視為數據權利化主體。

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作者簡介：陳俊華，男，武漢大學法學院博士研究生。