電子證據公證保全制度研究

吳雨琦

何家弘教授提出，就司法證明方式的歷史而言，人類在經歷了“神證”“人證”及“物證”時代后，即將進入一個新的司法證明時代——電子證據時代①何家弘.電子證據法研究［M］.北京:法律出版社，2002：4.。在互聯網高速發展的時代里，公眾日常生活充斥著電子化信息。在民事糾紛案件中，尤其是網絡糾紛案件中，電子證據發揮著極其關鍵的作用。由于電子證據具有易篡改和易破壞的特性，不易被提前取證和固定，因此給訴訟中的事實認定帶來很大問題②王朝陽.電子證據保全公證法律問題探討［J］.中國公證，2014（1）.。從當前的電子證據保全措施來看，公證保全是使用最普遍、法院認可度最高、保護當事人權益效果最好的方式，因為經過公證保全的電子證據具有極高的證明力。雖然，目前的電子證據公證保全的理論和實踐都得到了一定的發展，但仍存在未制定統一操作規程、虛假公證現象多發、瑕疵公證書效力不明等亟待解決的問題。因此，對我國電子證據公證保全進行進一步擴展研究顯得尤為必要。

一、電子證據公證保全的基礎理論

電子證據公證保全，是指公證處根據當事人的申請，在符合法律法規的前提下，對申請人提出的存于網絡世界中的電子數據進行提取、固定的過程。其目的在于以公證文書的形式將能夠證明某個客觀事實的電子數據固定化，以便厘清事實，定紛止爭。我國目前公證機構保全的電子證據主要有網頁、電子郵件、手機短信、微信及QQ聊天記錄、電子購物等。

（一）電子證據公證保全的特點

電子證據公證保全與傳統證據公證保全相比較，在目的上和價值上是同一的。但電子證據公證保全的對象是特殊的“電子證據”，而電子證據的特殊性決定了電子證據公證保全具有獨特性。筆者在無訟案例庫中以“電子證據保全”“民事”為關鍵詞搜集到2008年至2018年的94個民事電子證據保全案例，其中有93個案例采用公證保全。本文以期在理論的基礎上結合實踐對電子證據公證保全的特點進行全面分析，具體如下：

1.技術性要求高。由于電子證據是以計算機技術、存儲技術甚至網絡技術為基礎的，對其進行公證保全必須借助電子設備，且需要在特定的網絡環境下操作。由于電子證據公證保全的對象越來越多樣化，操作程序也越來越復雜。例如，對于復雜的網絡交易進行公證保全，則需要進行修改IP設置、解析域名、接入互聯網的真實性檢查、使用網盾登錄檢查等一系列復雜的技術性操作。最后，電子證據公證保全的高技術性要求也體現在公證員必須具備一定程度的計算機網絡知識。

2.超地域性。公證的管轄是以地域管轄為原則，行為地管轄為例外，而電子證據傳播的無限性和傳播過程的精確性使電子證據保全公證超越了地域和行為地管轄的限制，公證機構只要能夠合法獲取并保存有關的電子證據即可為當事人進行保全公證，而不必探究該電子證據的原始出處或存放地點。

3.作為證據被采信度較高。在筆者搜集到的93個案例中，有44個案例存在保全形式或保全內容上的瑕疵。在眾多存在瑕疵的公證書中，僅有6件未被法院采信。這說明經過公證保全的電子證據在案件中有較高的證明力，即使存在瑕疵，法院采信度仍較高。法院對具有瑕疵的公證書采信的原因主要是：公證程序中雖然有一些瑕疵，但在質證方未能提供足夠充分的相反證據的情況下，不足以否定整個電子證據保全過程的真實性和準確性，因此也不能否定公證書的證明效力①參見珠海市中級人民法院（2010）珠中法知民初字第224號民事判決書、珠海市中級人民法院（2012）珠中法知民初字第149號民事判決書、湖北省高級人民法院（2014）鄂民三終字第00459號民事判決書。。而不予采信主要是因為公證所使用的電腦清潔性無法保證②參見湖南省高級人民法院（2009）湘高法民三終字第19號民事判決書。、公證的網絡環境不為公證人員所控制③參見浙江省寧波市中級人民法院（2009）浙甬知初字第87號民事判決書。、公證書文字記載內容與所附內容不符④參見山東省高級人民法院（2009）魯民三終字第190號民事判決書。等。

建立宣傳動員機制，明確宣傳內容、宣傳方式、宣傳責任等具體內容，做到第一時間宣傳防災避災預警信息和知識，第一時間對內、對外宣傳報道，第一時間收集現場汛情、災情和抗災救災工作圖片資料。各單位對外宣傳和縣防指保持互通。

4.“網絡”與“公證”相結合成為發展趨勢。電子證據的實質是電子信息，其可以在虛擬網絡空間中快速傳播與變化。傳統公證保全中公證員只是客觀事實的消極記錄人，該方式已不能滿足電子證據保全的需要。為了解決實務的需要，“網絡+公證”的電子證據保全方式開始進入公眾的視野，逐漸成為全國各地電子證據公證保全的發展態勢。

“網絡+公證”是一種新型的電子證據實時保存服務，以實時保平臺為代表。實時保是上海人科數據科技與全國各地的公證處、司法鑒定中心、數字認證中心等合作伙伴聯合共建合法合規、實時便捷的電子數據保全服務平臺。自2016年以來，湖北、湖南、江西、河南、安徽、江蘇、寧夏及天津等多個省市公證處陸續啟用實時保平臺。其特點主要是數據在生成的同時完成固化和保存，且電子證據公證保全全過程是在公證處平臺進行，不經過第三方⑤石現升，李美燕.互聯網電子證據運用與司法實踐［J］.北京航空航天大學學報，2016（2）.。

（二）電子證據公證保全的效力

公證在性質上是一種證明活動，公證證明的法律效力是公證賴以生存的制度基礎。《民事訴訟法》第69條和《公證法》第36條都明確規定了在民事訴訟中，人民法院應當將經過公證保全的證據作為認定事實的依據。電子證據公證保全亦屬于公證證明行為，其當然適用證據公證保全的相關規定。具體來說，電子證據公證保全會產生如下效力：

1.經保全的電子證據具有證據能力。證據能力是指證據材料具備法定條件能夠作為證據的資格。從證據能力的構成要件來分析，首先，公證保全的電子證據是生成于糾紛發生前且客觀存在的。其次，所保全的電子證據是由當事人依法律規定提出申請、公證人員經過法定程序進行保全的。最后，公證人員出具的公證文書為法院對該電子證據進行審查、判斷及認定提供了可能。因此，經過公證保全的電子證據具有證據能力。

2.經保全的電子證據具有普遍約束力。一方面，由于保全的電子證據為雙方當事人間發生事實關系的證明，因此雙方當事人都可以在訴訟中平等地對其加以利用并受其約束，而不僅是申請公證保全一方當事人可以使用①王洪禮.民事訴訟證據簡論：側重效率維度［M］.北京：中國檢察出版社，2007:168.。另一方面，經過公證保全的電子證據實質上是國家賦予其一定的證明力，故對所有人都具有普遍的約束力。

3.經保全的電子證據效力不等于待證事實的客觀性。公證保全只是對電子證據本身真實性的確認，并不意味著電子證據經過保全后就能夠證明當事人或者利害關系人所主張的某一特定的事實，也與當事人是否侵權、侵害程度沒有必然的聯系。

4.經過公證保全的電子證據對申請公證的當事人而言具有免證的效力。《民事訴訟法》第69條規定，經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第9條第1款第（六）項規定，已為有效公證文書所證明的事實，當事人無需舉證證明。

（三）電子證據公證保全的價值

電子證據公證保全不僅能夠證明所保全證據的真實性及合法性，還能夠通過對電子證據的公證證明來有效地維護當事人合法權益，進而有效促進司法公正，推進法治建設。

1.維護公民合法權益的重要手段。證據是證明相關事實的基石，是訴訟中的關鍵。電子證據具有脆弱性和無形性，當事人自己難以取證，往往面臨敗訴的風險。通過公證保全程序來提高電子證據的證明力，可以使當事人在訴訟中占有一定意義上的證據優勢。通過公證保全，電子證據就得以符合法律對證據屬性的要求，可以成為法庭裁判的依據。因此，公證保全對于相關當事人來說，是一種有效維權的重要手段。

3.有助于維護司法權威。公證機關的公證證明力是法律所賦予的，經過公證機關保全的電子證據也具有較高的公信力和權威性。法院依據經公證保全的電子證據進行依法審判，有理有據，從一定層面上增強了裁判的說服力和公信力，有助于維護司法權威。

4.一定程度上可預防網絡侵權泛濫。大多數人在網絡上侵權時，都認為在虛擬環境中可隨時刪除而不留痕跡，但電子證據公證保全使當事人得以保存證據，從而進行訴訟以維護自己的權益。隨著越來越多電子證據公證保全維權成功判例的出現，帶給網絡侵權人一定的威懾力，從而有助于預防網絡侵權泛濫。

二、電子證據公證保全存在的問題

在民事訴訟中，電子證據公證保全仍處于發展的階段，與傳統的證據公證保全方式存在較多差異。傳統證據保全依據“眼見為實”的要求，而電子證據公證保全就不再完全適用“眼見為實”理論。經過公證保全的電子證據被法官采用作為定案根據的案例越來越多，然而電子證據在民事訴訟中越發頻繁的運用也讓電子證據公證保全暴露了在制度架構上的缺陷。

（一）程序失范

公證程序是公證機構和公證當事人依照法律、法規實施公證行為、辦理公證事項時必須遵守的步驟。公證事項的證明力基于該事項之真實性，而此種真實性又需要完備的程序提供保障。一般而言，確認程序越規范、越嚴格，越能保證公證事項的真實性及合法性，其證明效力也越強①潘劍鋒.公證效力的來源及保障：民事訴訟視角的分析［C］//馬宏俊.中國公證十年文萃.北京：北京大學出版社，2016:7.。然而，對于新興的民事電子證據公證保全，目前仍缺乏統一具體的程序性規定。全國范圍內，各省市的電子證據公證保全在具體操作程序上也未形成一致意見，且存在公證員在進行公證時未嚴格按照規范操作的現象。

從法律規范層面來看，《公證法》及《公證程序規則》僅對傳統公證進行規范，并未涉及電子證據公證保全。《中國公證協會關于辦理保全證據公證的指導意見》中略有涉及電子證據保全公證程序，但規定較為粗略且過于原則化，未對“網絡連接”“清潔度檢查”等核心操作程序加以規定。2012年1月7日，中國公證協會第六屆常務理事會第七次會議通過的《辦理保全互聯網證據公證的指導意見》對“清潔度檢查”事項作了較為具體的規定。這是電子證據公證保全程序立法方面的一次進步，但仍未對整個公證操作程序進行統一、系統的規定，且其中多為建議性規定，導致公證員在實際操作時很可能出現各種各樣的疏漏，最終致使法院對公證效力不予認可。另外，在實務中，互聯網證據是包含在電子證據的范疇中的，兩者并不等同。因此，《辦理保全互聯網證據公證的指導意見》是否能夠普遍適用于電子證據公證保全還有待考慮。從公證員實操來看，一些公證員在公證保全時也并未嚴格按照基本的流程進行，最普遍的問題是在公證前未對計算機及網絡環境的清潔性進行檢查、公證筆記記錄不完全。從法院審理的角度來看，電子證據公證程序的法律缺失為案件審理也帶來了不確定性。被認定為瑕疵公證文書的效力如何，也掌握在審判員的自由裁量中，公證文書就喪失了本該有的客觀證明力。

（二）難以保證被保全對象的真實性

電子證據公證保全的首要內容應當是核實被保全的電子證據是否客觀真實，其實質為電子化形式的信息數據。這要求公證機關在判斷電子證據的真實性時必須保持嚴謹的態度，在這個環節稍有不慎就可能導致整個保全程序失去了應有的法律意義。這如果被惡意申請人加以利用，公證員將會陷入風險。根據《公證法》第42條，公證員為不真實事項出具公證書的，可能受到嚴厲的行政處罰甚至刑事處罰。在實踐中，審查被保全對象的真實性也是一個不可忽視的問題。由于受到多方面因素的影響，公證機關在保全時難以確認及保證被保全對象的真實性。

從公證程序啟動的角度來看，電子證據公證保全不同于法院的證據保全，其啟動是以當事人的申請為前置程序。根據《公證法》第29條規定，公證機構只能對被保全對象進行核實，而沒有主動調查權。但僅對提出申請一方提供的材料進行核實，并不足以保障其是真實的。從技術的角度來看，現有技術難以識別虛假保全對象。在對電子證據進行收集和審查時需要一定的科學技術，甚至是需要尖端的科學技術為支撐，并且隨著科學技術的發展而不斷發展、變化①張文章.公證制度新論［M］.廈門：廈門大學出版社，2005:280.。實踐中，當事人可能通過技術處理作假。從公證員自身角度來看，識別被保全對象的真實性，還需要自身具備較為專業的計算機知識。然而，大多數公證員還未適應從傳統證據保全到電子證據保全的轉變，計算機技術水平仍有待提高。

（三）瑕疵公證書效力存疑

從收集到的資料中可以發現，公證文書存在瑕疵的情況頻頻發生，主要原因為公證保全操作不符合規定、公證文書制作不夠嚴謹、證據保全中涉及一些專業知識而公證員并不具備相應的知識等。在訴訟中，隨著當事人尤其是被告方的法律意識逐漸增強，瑕疵公證文書的證明力不斷受到質疑。在審判實踐中，對于瑕疵公證書，法院或是直接不予采信、或是加以補正、或是忽略瑕疵予以采信。然而，對于瑕疵公證書效力的認定，是不予采信還是要進行審查予以補正，對于維護當事人權益及保障司法公正來說，是一個極為關鍵的問題。尤其是在以電子證據為主的知識產權訴訟中，瑕疵公證書的效力往往是案件爭議焦點②張浩.瑕疵公證電子證據的審查和采信問題［J］.科技與法律，2017（2）.。

導致瑕疵公證書效力不確定性的主要原因是全國范圍內各法院對于瑕疵公證書的效力并沒有一個統一的認定規則，法院判決不一致。例如，在北京稻草熊影視文化有限公司訴江西電信信息產業有限公司、寧波成功多媒體通信有限公司侵犯著作財產權糾紛一案中③參見浙江省高級人民法院（2009）浙知終字第141號民事判決書。，因為涉案《公證書》缺失對所登陸域名為jx.vnet.cn的取證網站對應的IP地址進行解析的過程，取證過程存在瑕疵，且網絡環境不為公證員所控制，不能保證公證是在連接網絡的情況下進行的，最終法院對該公證文書不予采信。又如，在馮博、北京紅舞鞋文化藝術有限公司訴臨淄紅舞鞋舞蹈藝術培訓學校、桓臺紅舞鞋舞蹈藝術培訓學校侵害商標權糾紛一案④參見山東省淄博市中級人民法院（2015）淄民三初字第29號民事判決書。，涉案《公證書》未記載公證機構辦理電子證據保全公證是否通過公證處的網絡接口接入網絡而為瑕疵公證書，但法院認為該公證書與庭審中被告人陳述結合可認定案件事實，因此并沒有排除該份公證書，這實際上是對瑕疵公證書效力的間接肯定。再如，在杭州蕭山稀貴金屬冶煉公司訴杭州五圣圓化學有限公司買賣合同糾紛一案中⑤參見浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭商終字第1376號案民事判決書。，法院因涉案《公證書》未顯示對公證使用的電腦做清潔性審查且未完整記錄整個操作程序，對該證據的合法性提出質疑并不予采信。上述三個案件中涉案公證文書的瑕疵，實際上都是未對電腦的清潔性審查、網絡環境不能為公證員所控制，但卻出現同案不同判的現象且前后反復。這不僅是公證業務開展上的疏漏，阻礙了電子證據公證保全健全發展，同時也損害了司法權威。

三、完善電子證據公證保全的建議

（一）制定統一的操作程序規范

由于電子證據公證保全的對象種類繁多，具體到每一項證據保全的操作步驟不可能完全一致，但應對基礎步驟進行統一規定以保證保全的規范性。具體而言，一個完整的保全程序應包括三個階段，分別是保全前階段、保全中階段、保全后階段。公證保全程序應針對三個不同階段分別進行規定，具體如下：

1.保全前的準備。保全前的準備階段應主要包括對公證地點、上網設備、操作人的選擇及清理場地等。首先，公證保全應選擇在公證機構處使用公證機構的計算機進行辦理，以確保保全是在一個安全可靠的環境下進行。其次，操作人應選擇有一定業務經驗且無利害關系的公證員，以確保公證保全結果的有效性與客觀性。最后，確保在保全過程中，除申請人及其委托代理人、公證員及助理、攝像人員外，其他人員不得在場。

2.保全中的操作。保全中的操作內容是整個保全程序的核心環節，主要包括：第一，對網絡連接及計算機清潔性審查；第二，對計算機時間進行校準；第三，記錄所使用的互聯網登陸方式；第四，對電子證據進行保全；第五，現場工作記錄。對前三項內容的操作步驟，《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》附件部分已作了詳細規定，在此不再贅述。對于前述第四項內容，根據保全對象的不同也有不同的操作步驟，應分別對不同的類型加以規定。對于最后的現場工作記錄，應是對計算機實時操作全過程的記錄。記錄人應將人物、地點、時間、事項及每一操作步驟都按照時間順序準確記錄。同時應使用專業用語，使人一目了然。保全結束后，還要現場所有人進行簽名確認。

3.保全后的操作。保全后的操作內容主要為操作結果固定。在電子證據保全全過程結束后，應將所形成的數據文件保存在新建立的文件夾中，使用本機刻錄設備，將文件在第一時間制成光盤，留存在公證處。若實在不能即時刻成光盤，也要在公證機構的監督下刻錄成光盤，將母帶交由公證處保管。

（二）多層面防范虛假公證

電子證據公證保全的對象已從最初的網頁內容發展到電子郵件、QQ及微信聊天記錄、電子商務交易內容等越來越復雜的事項。網絡科技也在不斷發展，制造虛假公證的手段也越來越具技術性。由于保全對象的造假有可能來自多方因素，對于虛假公證的防范，也應從多角度進行考慮。

1.配備專用的保全設施，并由專人操作。辦理電子證據公證保全對計算機和網絡環境的清潔度有極高的要求，公證員在進行公證保全時，因未盡注意義務或現實條件限制，虛假公證才得以發生。若公證機構給公證員配備專用的保全設施，可以在一定程度上抵御外來風險。從公證員自身來說，由于設備一直處于其控制之下且專用于證據保全，這能夠防止因公證員未盡注意義務而讓人有機可乘。同時從客觀環境來說，也為公證保全提供充足的物資條件，打破了客觀條件的限制，從而使保全設施的清潔性得到保障。為保證整個保全程序的真實性和完整性，公證保全操作也應當由公證員全權操作，申請人應扮演一個客觀被動的見證人角色，這樣才能夠最大程度保證公證的真實性。

2.提高公證員隊伍的綜合素質。在網絡滲透人們生活每一個角落的時代，電子證據運用只會越發普遍，提高公證員的綜合素質是公證業發展的迫切需要。在互聯網的背景下，要成為一名合格的公證員，不僅要有相應資格、熟悉業務，還要掌握一定的網絡技術。首先，可以在電子證據公證保全領域提高入準門檻，如必須具備二級計算機證書或有計算機專業相關學歷等。其次，對于在職公證員，可以定期進行業務培訓、講解常發生的虛假公證情形，提高公證員的網絡技術水平及防范風險意識。最后，對公證員自發學習網絡技術可采取鼓勵和激勵政策。鼓勵公證員自主學習，公證機構對相關費用予以報銷，激勵公證員主動學習，同時也可以對獲取網絡技術相關證書的公證員予以嘉獎。

3.尋求互聯網技術人員支持。公證機構的本職是公證事業，而不是專業的網絡技術部門。但是在公證業務辦理中，難免會遇到一些疑難復雜的電子證據，需要有專業的網絡技術人員予以協助。有條件的公證機構可以設立專職的網絡技術人員崗位，聘請專業的技術顧問，由他們對復雜、可疑電子證據的真實性進行核查。若不具備條件，公證員可以在遇到疑難時向網絡技術專員、學者或者專家等專業人士進行咨詢或尋求支持。

（三）確立科學明確的瑕疵公證書效力認定標準

對于瑕疵公證書的效力認定，不能一概而論，而是應當加以區分。為了制定更加科學的認定標準，有必要先對瑕疵公證書進行種類劃分。對于瑕疵公證書的類型，有的學者認為瑕疵公證書分為三類，即實體上有錯誤的公證文書、程序上有錯誤的公證文書和有瑕疵的公證文書①崔軍.錯誤公證書的法律救濟（一）［J］.中國公證,2011（10）:38.。有的學者認為瑕疵公證文書應分為兩類，一類是輕微瑕疵公證書，即通過補正或更正后可繼續使用，效力得到認可；另一類是重大瑕疵公證書，即“不真實、不合法”的公證書，其無法通過補正或更正方式進行修復，須予以撤銷而自始無效②詹愛萍.公證書之法定證據效力［D］.重慶：西南政法大學，2015.。以上的分類方式在實踐中難以進行具體討論，因此筆者以實踐中常見的幾類瑕疵公證書為例進行分析：

1.未做清潔性審查的瑕疵公證書

對于未做清潔性審查的公證書，雖然不符合強制性規定，但不能簡單地認可或否定其效力，應結合具體情況來制定認定標準。首先，從公證申請人造假可能性上進行評估。若申請人具備較充分的造假條件，例如有相應計算機技術、時空環境上的支持，則對該份公證書不應采信。其次，從公證保全的環境進行評估。如果公證環境受公證員所控制，雖未做清潔性審查，但可認為對公證保全證據的客觀性、真實性、合法性的影響較小，公證書的效力仍應被認可。若是公證環境不受公證員控制，且未做清潔性審查，則對該公證書不予采信。最后，可要求當事人對相關證據進行補正。如果公證申請人能夠及時提供相關證據進行佐證或公證員能對情況進行合理解釋，則對該瑕疵公證書的效力可予肯定。如不能進行補正或合理解釋，則該瑕疵公證書不具法定效力。

2.記錄不完整的瑕疵公證書

劉品新教授曾指出：“由于登陸、下載、截屏、傳輸、復制等操作環節很多……而這種質疑會直接影響到網絡公證的證據效力……因此,公證書必須記載對網絡公證操作步驟的描述，即對網絡公證全程制作記錄。”③馬宏俊.公證實務［M］.北京：北京大學出版社，2012：301.這說明了對公證證據保全步驟記錄完整的重要性，其記錄是否完整與公證書證明力的強弱有直接關系。記錄不完整可分為保全步驟記載不完整和內容不完整，應對具體情況進行討論。

保全的步驟記錄是公證書中最為核心的記載內容。因此，考慮到公證操作應有的嚴謹性和時效性，對于保全步驟記錄不完整的公證書，如未記載如何從計算機中復制或剪切過程及截屏方式等與操作相關的內容，不應給予補正機會，但可以給當事人作合理解釋的機會。若是不能作出合理解釋，則應對該份公證書的效力予以否定。對于內容記錄不完整的公證書，如未記載公證員的姓名、公證時間、當事人何時到場等客觀內容，若不能對這些瑕疵舉證以說明，則不應采信該公證書效力。

3.超過時限的公證書

根據《公證法》第30條④《公證法》第30條：“公證機構經審查，認為申請提供的證明材料真實、合法、充分，申請公證的事項真實、合法的，應當自受理公證申請之日起十五個工作日內向當事人出具公證書。但是,因不可抗力、補充證明材料或者需要核實有關情況的，所需時間不計算在期限內。”，可知規定公證時限的主要目的在于保證公證效率及內容準確，時限越長，公證員記憶可能會變得模糊，表述出錯的概率就會增加。同時也說明了，公證機構超出法定時限出具公證書，其證明效力明顯減弱。審判中對此也未達成一致意見。

對于這種特殊類型的瑕疵公證書，在沒有其他相反證據足以推翻該公證書內容的情況下，超過規定時限的公證書應當被采信。因為公證保全的主要目的是固定證據，對公證時限要求過于苛刻則不利于保維護權利人的權益。