投機型承包人對工程建設項目造成的法律風險淺析

杜靖

工程項目建設包括工程項目從策劃、評估、決策、設計、施工至項目竣工驗收、投入生產或交付使用的整個建設過程，這一過程具有系統性、專業性、不可逆的特點，潛藏著眾多法律風險。發包人通過招標，與有經驗的專業承包人建立工程建設施工合同關系，可以降低工程建設項目法律風險發生幾率。但如果招標選定的承包人存在瑕疵，特別是投機型承包人中標的，則工程建設中的固有風險將會頻繁顯現，甚至對發包人造成嚴重影響。

一、什么是投機型承包人

投機型承包人并不是一個法律概念，此類承包人具有投機特點，在工程建設過程中的實際參與度不高，基本沒有穩定的專業隊伍或專業隊伍規模小，以收取一定比例的管理費作為其主要經營手段。其最常見的方式有：承包人在獲得中標后，將項目的主體建設部分分包給其他實際施工人；承包人將資質出借給其他人。

二、投機型承包人的法律風險表現

發包人在項目招標階段具有一定的強勢地位，但一旦簽署工程施工承包合同，發包人的地位將會發生根本性的反轉。承包人通常利用發包人追求項目進度的心理“綁架”發包人，在簽署工程施工合同后以各種方式迫使發包人調增合同價格。這種以低報價中標獲得合同簽署權，隨后靠在施工過程中以各種手段迫使發包人調增工程施工合同價格彌補報價虧損的現象，給發包人的工程帶來了重大隱患。合理低價并不，必然引發工程施工合同履行風險，但如果承包方的低報價同時伴隨著投機型承包人問題，則工程施工合同發生履行風險的概率將大大增加。法律風險具體表現為：

1.項目工程進度無法保障。承包人在施工機具、人員組織方面不利，無法按照工程施工合同約定推進施工正常開展，工程施工合同中約定的工期成為沒有任何意義的數字。而此時承包人卻不緊不慢，反而利用發包人催促進度的心理，提出增加趕工費等不合理要求。

2.項目工程質量、安全存在隱患。承包人存在投機心理，故很難專注于工程的本質安全。施工過程中偷工減料、以次充好等現象必然成為承包人控制成本的主要手段。

3.項目工程費用控制存在不確定性。雖然發包人在簽署工程施工合同時獲得了一個遠低于控制預算的報價，但隨著工程施工合同的履行，隨著承包人投機本質的逐漸暴露，發包人的費用控制也在受到一定程度的挑戰。甚至承包人要求調增的額度高于其最初的報價。

4.農民工欠薪問題頻發。拖欠農民工工資也成為承包人控制成本的手段之一，然而這也引發了農民工罷工、上訪，從而導致項目工程進度的進一步延后以及工程質量、安全風險增大。另外，部分嚴重失信的承包人甚至利用農民工討薪上訪而向發包人施壓，以達到他們調增工程施工合同總價的目的。

5.發包人被卷入訴訟。投機型承包人不僅拖欠農民工工資，更是以各種理由拖欠其材料商、出租方、分包商的合同費用。按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”，發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。故發包人經常被承包人的材料商、出租方、分包商以承擔連帶責任的訴求而卷入承包人的訴訟，即使發包人并未與提出相關訴求的原告簽署任何合同。

三、投機型承包人存在的原因淺析

造成上述問題的主要原因是承包人的投機特性。投機型承包人缺乏穩定的專業隊伍，如有工程就將中標項目通過掛靠的方式轉給非法的實際施工人，而承包人成為了僅是手握施工資質的皮包公司。這種投機型承包人嚴重擾亂了工程項目建設公平競標的原則，也給發包人帶來隱患。從最初的“豆腐渣”、“爛尾樓”工程，到近年幾乎每逢年關都在上演的農民工討薪難問題，不論是在工程質量方面，還是在建設工程管理領域，各種問題層出不窮。究其原因主要是：

1.我國建筑業的發展現狀。隨著我國經濟的快速增長，特別是隨著我國城市化進程的加快和大型工程項目的集中上馬，對于各類建筑的需求也不斷加大。在建筑業市場，市場需求的不斷加強，在供求杠桿的調節下，各種建設施工單位、甚至是無資質的自然人大量涌入建設工程市場求分一杯羹。2.利益驅動、風險轉移。投資型承包人的存在，與實際承包人和工程發包人都有利可圖有著密切關系。以掛靠為例，被掛靠企業出借自己的資質這一無形資產，收取所謂的管理費，在不增加人員、設備，不額外投資的情況下，以自己的名義建設更多地項目，既擴大了業界知名度，又積累了工作業績，為企業的資質升級打下了基礎，可謂“名利雙收”；而無資質或者低資質的個人或企業，通過使用被掛靠企業相應的資質，承攬到自己無法承攬的工程項目，獲得了更多地施工機會和豐厚的利潤。此外，低價中標也使掛靠成為轉嫁風險的重要手段。

四、防范措施

投機型承包人具有一定的隱蔽性，由于它們施工資質齊備、相關業績不俗（多通過出借資質取得），發包人在招標時僅通過紙面審查基本無法識別，其投機屬性很難在第一時間被發現。但這并不意味著投機型承包人對工程建設項目的法律風險無法防控，作為發包人可從以下幾方面進行防范：

1.著重投標審查。在投標階段，應組織對潛在投標人的實質審查，對于大型工程建設項目、公開招標項目，應安排實地考察而不是僅僅局限于書面審查，以便對投標人的人員、機具、設備等進行更詳實的了解。對投標人提供的業績清單應重點進行核實，如通過電話或實地走訪了解投標人業績的正式性和可靠性。2.加強合同履行中識別。雖然合同已經生效，但在合同履行過程中的持續識別，可以盡早發現承包人的異常，并在第一時間維護發包人利益。在合同履行過程中，承包人的異常表現通常為：承包人派駐工程建設施工現場的項目負責人與合同中約定的項目負責人不是同一人，項目進度遲緩，人員、機具調配不及時等。3.與政府聯動，形成合力。發包人積極與當地政府進行溝通，推動建立聯席會議制度、黑名單制度等。如發現施工單位和相關人員涉嫌存在將工程發包給不具有相應資質的施工單位、轉包、違法分包等違法行為的；涉嫌存在不具備相應資質的實際施工人通過簽訂虛假聯營、合作、內部承包合同等方式借用有資質的承包人名義承攬工程的；涉嫌承包人轉讓、出借資質證書或者以其他形式允許他人以本單位的名義承攬工程的，立即向工程所在地的同級建設主管部門提出司法建議。

五、結束語

投機型承包人對工程項目建設存在較大隱患，給發包人帶來了很大的困惑，發包人應從各方面進行嚴控。在目前中國發展大背景下，投機型承包人還將以一定的形式長期存在，基于這種背景，發包人更應嚴防死守。