海外項目當地勞務派遣的法律風險控制探析

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隨著中國企業不斷走向海外，各種海外項目法律風險逐步凸顯，其中人員雇用和派遣的法律風險是需要關注的重要方面之一。廣義來看，海外項目的人員派遣包括母公司人員外派、合作伙伴間的人員派遣和當地第三方勞務派遣公司勞務派遣等。本文針對當地第三方勞務派遣公司勞務派遣的法律風險，根據所面臨的法律環境和實踐經驗，提出一些應對建議。

一、海外項目用工形式的選擇和勞務派遣安排

海外項目需要充分的人力資源保障，在國際人才市場和本地人才市場中充分挖掘優秀人才。對投資者而言，需要根據自身發展戰略和規劃，在遵守相關法律和約定的前提下，根據實際情況采用不同的用工形式。如果投資者希望在某一國家長期投資、運營，需要培養自己的當地人才隊伍，那么就需要考慮直接雇用一些優秀的管理和專業人才；反正，如果是短期項目，只需要臨時用工，那么為了避免勞動法下的潛在風險，包括連續兩次簽署勞動合同后的無固定期限安排、解除勞動合同的限制性規定和補償等，就需要盡可能采用勞務派遣等方式。此外，不同類型人員的配置、專業服務人員的使用、人員編制的限額、用工風險的控制等因素，都會產生勞務派遣的需求。

二、海外項目當地勞務派遣涉及的法律規則和合同條款

從法律規則角度，對于海外項目的當地勞務派遣，最為重要的是東道國法律，尤其是關于勞動和社會保障等相關法律規定。需要注意的是，東道國對不同類型的人員派遣可能有不同規制，例如伊拉克對于政府或國有企業派遣到其他單位的人員，有單獨的一套規則，而不同于普通商業性的人員派遣。此外，投資者母國的一些境外投資和勞務派遣法律法規也可能對海外項目有一定影響。

在合同約定層面，對于重大的海外項目，例如油田開發項目，在主協議（石油合同）中對相關人員安排、本地化等有具體要求，投資者需要遵守這些要求，并綜合考慮勞務派遣的比例和方式，避免產生違約責任。

三、海外項目當地勞務派遣法律風險與預防控制

對于投資者而言，海外項目當地勞務派遣法律風險，包括被認定為雇主而產生勞動關系的風險、被派遣人員管理與健康安全風險、勞務派遣公司拖欠工資薪金引發的風險、退回人員產生的風險等。以下就實踐中的風險預防和控制提出一些建議。

1.充分研究和分析相關法律規定，聘用必要的外部顧問和律師事務所。例如，明確東道國法律關于本地人員雇員的比例要求等，如規定外國公司在東道國的分支機構應雇用不少于50%的當地人員，此時需要統籌考慮雇用和派遣等不同方式。

2.在招用勞務派遣公司時，需要嚴格審查相關許可和資質，同時審查勞務派遣公司的實力，了解其以前處理勞務糾紛的經驗和案例等。需要確定當地法律是否允許勞務派遣公司運營，是否需要經過勞動和社保機構批準等，對于在東道國境內開展人力資源這類服務，通常會有準入許可要求。同時，如果勞務派遣公司實力和資信差，拖欠被派遣人員的薪酬，則用工單位可能仍然要承擔相應的風險，既包括東道國法律中可能存在的直接支付義務，也包括勞動者各種形式的施壓和當地為保護勞動者利益而采取的其他行動。另外面臨當地復雜的社會關系時，勞務派遣公司是否有能力履行自身義務、解決相關勞動爭議，對用工單位也非常重要。

3.使用勞務派遣合同模板來準備合同文本，避免使用一般的服務類合同模板，否則相關各方的權利義務很難清晰界定。一些非政府機構和國際性的行業組織也提供了相關的人員派遣協議模板，可以參考使用，，必要時可通過當地律所審核，以控制當地法風險。

4.在與勞務派遣公司的勞務派遣協議中，應當明確約定勞務派遣的性質，勞務派遣公司和所派遣人員之間的勞動關系，用工單位和所派遣人員不存在任何勞動關系等。避免用工單位通過勞務派遣公司來招聘員工等表述，也避免將本屬于勞務派遣公司的人員招聘行為（包括篩選簡歷、面試等）約定為用工單位權利，這種人員篩選應該是對勞務派遣公司已有人員的篩選，而不是篩選面試后通過勞務派遣公司來招聘，否則會產生規避法律的風險。

5.明確用工單位向勞務派遣公司支付的是服務費用，由勞務派遣公司向被派遣人員支付工資薪酬、繳納社保和個稅等。盡量避免在合同中把被派遣人員的工資獎金排除在合同價格之外，而將合同價格界定為用工單位向勞務派遣公司所支付的、扣除向被派遣人員支付工資薪酬等之外凈得的收入，這樣可能導致勞務派遣安排被認定為是一個純粹的薪酬發放代理或服務代理安排，從而使得用工單位仍然承擔雇主責任。另外，實踐中需要注意的是，當地的社保機構有可能直接將勞務派遣公司派遣的人員按照用工單位的雇員來注冊，并要求用工單位直接繳納社保，此時用工單位將很有可能被認定為雇主。

6.在一些國家，即便是采用勞務派遣的形式，但如果用工單位連續使用被派遣人員達到一定時間（比如2年），則被派遣人員有可能被認定為用工單位的雇員。此時可以考慮使用多家勞務派遣公司來進行勞務派遣的安排，這樣可以在不改變派遣性質的情況下，使用同一批人員，但需要保證不違反當地的法律規定。此外，對于用工單位而言，在不同的勞務派遣公司之間轉移相同的人員會產生一些實際操作中的困難，比如原勞務派遣公司勞動關系的終止、補償、社保繳納安排等，都需要提前規劃、妥善安排。

7.由于用工單位和被派遣人員并非勞動關系，因此不再使用被派遣人員時，應當退回勞務派遣公司并按照勞務派遣協議進行處理，避免出現給被派遣人員直接發送解除勞動合同的文件或郵件，避免出現和其解除勞動關系的表述。

8.借鑒在東道國開展項目的其他企業的做法和經驗。海外用工所面對的法律風險不僅是規則方面的，也是實操方面的，東道國的行政和執法機關（如勞動和社保部門）對于某些規定的具體執行和實際做法，更加具有實踐意義。對于中國企業而言，可以和已經在東道國運營項目的其他中國公司進行必要的交流，借鑒成熟的做法和經驗，吸取其他企業的教訓，少走彎路。當然，這其中也要充分考慮不同企業、不同項目所在環境的不同，不能盲目照搬。