公立高等學(xué)校法律地位及其行為性質(zhì)芻議

摘 要： 文章從中國法律語境、“大學(xué)自治”立場、“特別權(quán)力關(guān)系理論”三種不同的角度求證公立高等學(xué)校的法律地位，指出其行為具有“權(quán)力”和“非權(quán)力”特征，從而在治理中可能發(fā)生行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。

關(guān)鍵詞： 高校；法律地位；法律行為；法律關(guān)系

依法治校是高等學(xué)校在依法治國的背景下，提高治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平的基本要求。公立高等學(xué)校依法治校的深入有效推進(jìn)，依賴于對(duì)學(xué)校的法律地位進(jìn)行厘清，進(jìn)而對(duì)其行為性質(zhì)，以及其與學(xué)生之間的法律關(guān)系進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。

一、公立高等學(xué)校法律地位

1.中國法律語境中的公立高等學(xué)校

《中華人民共和國教育法》第31條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)設(shè)立或登記注冊之日起取得法人資格。”《中華人民共和國高等教育法》第30條規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格”。可見，高等學(xué)校具有法人資格，是獨(dú)立的法律主體，根據(jù)民法理論關(guān)于法人主體的劃分，可以將公立高等學(xué)校進(jìn)一步界定為事業(yè)單位法人，即公立高等學(xué)校是以國家和地方財(cái)政支持和經(jīng)費(fèi)給補(bǔ)開辦的不以營利為目的，而從事教育公共事業(yè)的法人主體，這就是我國法律界定的公立高等學(xué)校的性質(zhì)。

但是，這種性質(zhì)界定并不能完全厘清公立高等學(xué)校實(shí)際的身份和地位。根據(jù)公立高等學(xué)校從事的社會(huì)活動(dòng)、參與的社會(huì)關(guān)系和扮演的社會(huì)角色的不同，公立高等學(xué)校具有不同的法律身份和地位。《教育法》規(guī)定了學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使的“權(quán)利”包括：按照章程自主管理；組織實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)；招收學(xué)生或者其他受教育者；對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；聘任教師及其他職工，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；管理、使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費(fèi)；拒絕任何組織和個(gè)人對(duì)教育活動(dòng)的非法干涉；法律，法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。可見，《教育法》規(guī)定的學(xué)校的“權(quán)利”中，許多具有非對(duì)等的權(quán)力性特點(diǎn)，在性質(zhì)上屬于行政權(quán)力或者公共管理權(quán)力。因此，當(dāng)公立高等學(xué)校根據(jù)《教育法》的授權(quán)履行公共管理職能，行使公共管理權(quán)力的時(shí)候，它作為法律法規(guī)授權(quán)的事業(yè)單位取得行政法上的行政主體資格，行使法律法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)的行政管理權(quán)力，其基于對(duì)學(xué)生的管理作出的行為是權(quán)力性行政行為。其實(shí)，“公立高等學(xué)校與私立學(xué)校的最大不同是其代表國家為社會(huì)提供教育，這決定了公立高等學(xué)校教育管理的行政公務(wù)性質(zhì)”。

另外，公立高等學(xué)校作為有關(guān)行政主體管理、監(jiān)督的對(duì)象時(shí)，它的法律地位和身份為行政相對(duì)方。而當(dāng)公立高等學(xué)校以平等主體的法人身份與自然人、法人及其他組織產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系或者身份關(guān)系時(shí)，它的法律地位和身份又表現(xiàn)為民事主體。

2.“大學(xué)自治”立場上的公立高等學(xué)校

大學(xué)自治在當(dāng)代西方社會(huì)是建立在學(xué)術(shù)自由理念基礎(chǔ)上的。而學(xué)術(shù)自由根植于保護(hù)中世紀(jì)教會(huì)自治，不受世俗政權(quán)干預(yù)的知識(shí)傳統(tǒng)，因?yàn)榘l(fā)端于歐洲中世紀(jì)的大學(xué)最初多與教會(huì)有聯(lián)系，是一個(gè)準(zhǔn)教會(huì)機(jī)構(gòu)，因此當(dāng)時(shí)大學(xué)的自治是一種較為寬泛的自治。

但是，公立高等學(xué)校與一般大學(xué)有區(qū)別，它是現(xiàn)代社會(huì)國家為促進(jìn)國民教育而設(shè)立的機(jī)構(gòu)，它具有公共管理的職能和權(quán)力，因此德國和法國都將其視為負(fù)有公共行政職能的“公務(wù)法人”，從而以“法律保留”的原則將公立高等學(xué)校的自治權(quán)力和范圍作出有限控制。可見，行政化了的公立高等學(xué)校一方面具有“公務(wù)法人”或者公共行政主體的身份，具有公共管理權(quán)力，必須以法律保留原則限制其權(quán)力，也必須以司法約束其濫用權(quán)力的行為；另一方面，高等學(xué)校作為一種特殊的組織或機(jī)構(gòu)，又必須在教學(xué)和學(xué)術(shù)研究方面保證其自治的空間。因此，如何在二者之間進(jìn)行有效的調(diào)適和整合是一個(gè)值得思考的問題。而問題的關(guān)鍵在于將法律保留的事項(xiàng)及學(xué)校自治的事項(xiàng)進(jìn)行嚴(yán)格的劃分與確定：法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定保留的事項(xiàng)，其余事項(xiàng)由學(xué)校自治，學(xué)校就自治事宜制定的學(xué)校規(guī)則具有合法有效的效力，但是不排除司法審查和干預(yù)。

3.“特別權(quán)力關(guān)系理論”下的公立高等學(xué)校

一般認(rèn)為，行政法上的特別權(quán)力關(guān)系理論產(chǎn)生于十九世紀(jì)君主立憲時(shí)代的德國。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指國家基于行政法上的特定目的，依據(jù)特別的法律原因，在必要的范圍內(nèi)，行政主體可以沒有具體的法律依據(jù)而對(duì)特定相對(duì)人享有概括的支配權(quán)而形成的行政法律關(guān)系。德國著名法學(xué)家奧托·麥耶在《德國行政法》（第二卷）中認(rèn)為，國家是由民族結(jié)合的有秩序的共同體，而行政是為達(dá)成國家目的所實(shí)行的國家作用；為實(shí)現(xiàn)國家目的，應(yīng)當(dāng)給國家附有廣泛的自由裁量權(quán)。麥耶還認(rèn)為，“為達(dá)成公行政之特定目的，所有加入所定特別權(quán)力關(guān)系的人民，處于更加從屬的地位”。這就是特別權(quán)力關(guān)系理論產(chǎn)生的理論根源。

根據(jù)特別權(quán)力關(guān)系理論，學(xué)生與國立學(xué)校之間形成公法上的營造物利用關(guān)系。這種法律關(guān)系下，作為行政公務(wù)行為主體的公立學(xué)校與作為相對(duì)人的學(xué)生之間存在著比一般權(quán)力關(guān)系中更大的不對(duì)等性，亦即作為公務(wù)法人的公立學(xué)校比一般權(quán)力關(guān)系中的行政主體具有更大的行政權(quán)力，甚至可以排除“法律保留“原則的規(guī)制，排斥行政法治原則的約束，并免受司法權(quán)力的制約。可見，在特別權(quán)力關(guān)系理論下，更突顯了公立學(xué)校的強(qiáng)公務(wù)法人和行政主體性質(zhì)，學(xué)生對(duì)學(xué)校的管理行為必須絕對(duì)服從和接受。當(dāng)然，此種理論有礙人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，違背憲政的思潮而逐漸衰落，取而代之的是行政法治原則下的一般權(quán)力義務(wù)關(guān)系。由此，公法上的法律保留得以適用，行政訴訟得以確立。

我國目前的法律制度和行政實(shí)踐中是大量存在和實(shí)際運(yùn)用著這一理論的。如本文關(guān)注的公立高等學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，實(shí)際上相似于大陸法系國家公務(wù)法人與其利用者之間的關(guān)系，理論上仍然是特別權(quán)力關(guān)系理論。因此，筆者的態(tài)度應(yīng)該是不完全排斥這種理論，而是改良地引進(jìn)這一理論，以彌補(bǔ)公立高等學(xué)校與學(xué)生關(guān)系在理論上的缺失，從而指導(dǎo)實(shí)踐。

二、學(xué)校與學(xué)生之間的兩種不同法律關(guān)系

1.公立高等學(xué)校對(duì)學(xué)生之“權(quán)力”行為及雙方之間的不對(duì)等行政法律關(guān)系

通過前面的分析我們得出的結(jié)論是：在行政法的語境中，公立高等學(xué)校擔(dān)負(fù)著一方面的行政管理職權(quán)，擔(dān)負(fù)著國民教育的職責(zé)，因此其實(shí)際享有教育行政管理方面的職權(quán)。雖然我國實(shí)踐中長期將其作為一種事業(yè)單位法人，但我們可以其作為法律法規(guī)授權(quán)的組織而將其歸為一類行政主體。其實(shí)，如果我們從公立高等學(xué)校自治范圍內(nèi)基于對(duì)學(xué)生的管理而為之行為考量，我們更能理解其行為性質(zhì)及權(quán)力本質(zhì)。

公立高等學(xué)校與學(xué)生基于管理與被管理形成的關(guān)系是一種“非對(duì)等”的關(guān)系，而公立高等學(xué)校對(duì)學(xué)生的管理行為是一種“權(quán)力”行為。道理其實(shí)很簡單，例如學(xué)校可以開除學(xué)生，而學(xué)生不可能開除學(xué)校。具體而言，公立高等學(xué)校作為行政公務(wù)主體對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理的行為是一種“權(quán)力性行政行為”。一般情況下，這種行為相對(duì)于社會(huì)組織、公民個(gè)人而言，它具有明顯的強(qiáng)制性和單方性。強(qiáng)制性似乎是任何權(quán)力行為的特征，因?yàn)槿绻麤]有強(qiáng)制力作后盾，任何權(quán)力都只能是徒有虛名。但是，權(quán)力性行政行為具有強(qiáng)制性也并非是絕對(duì)的，這種強(qiáng)制性并非可以任意發(fā)揮作用，而是作為在窮盡除國家強(qiáng)制力之外的一切手段的前提下的一種保障手段。我們應(yīng)該樹立這樣的一種理念：權(quán)力不一定意味著強(qiáng)制，強(qiáng)制只是權(quán)力的一種最消極的特征，否則，在邏輯上就是助長專制。公立高等學(xué)校與學(xué)生之間的非對(duì)等關(guān)系正是公立高等學(xué)校“權(quán)力性行政行為”單方性的體現(xiàn)。一般而言，學(xué)校作為行政公務(wù)主體實(shí)施權(quán)力性行政行為無需事前與作為相對(duì)人的學(xué)生協(xié)商，取得相對(duì)方的同意，這也是為了保證學(xué)校行政管理行為的效率和行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。但是，就像我們在本文一開始提到的，學(xué)校方單方作出的“權(quán)力性行政行為”的合法性和合理性越來越受到學(xué)生的挑戰(zhàn)，學(xué)生的這種挑戰(zhàn)必將使學(xué)校的管理行為趨向公平、公正和合理。

2.公立高等學(xué)校對(duì)學(xué)生之“非權(quán)力”行為及雙方之間的平等民事法律關(guān)系

公立高等學(xué)校基于對(duì)學(xué)生的管理而作出的行為是“權(quán)力性行政行為”，學(xué)校與學(xué)生之間形成一種非對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，學(xué)校還有一部分對(duì)學(xué)生的行為并不體現(xiàn)其單方意志性和強(qiáng)制性，而是基于公益性和服務(wù)性作出的“非權(quán)力”行為。這些行為的目的在于維護(hù)公共利益，而公共利益的歸宿其實(shí)正是個(gè)人利益。在這樣的行為中，學(xué)校與學(xué)生之間是一種對(duì)等的關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)比較平衡。例如，學(xué)校為了維護(hù)宿舍正常的秩序和公共利益，對(duì)損壞宿舍內(nèi)公共設(shè)備的學(xué)生要求“照價(jià)賠償”的行為，與出租人要求租用房屋的承租人因類似行為而承擔(dān)賠償責(zé)任的行為是類似的，學(xué)校與學(xué)生此時(shí)形成的是一種平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，屬于私法調(diào)整的范疇。但是，同樣的情形，若學(xué)校對(duì)學(xué)生作出罰款或者予以紀(jì)律處分，則學(xué)校的行為具有明顯的單方性和一定的強(qiáng)制性，當(dāng)屬“權(quán)力性行政行為”。又如，學(xué)校為了維護(hù)校園秩序和園區(qū)安全，從而維護(hù)學(xué)生的正常學(xué)習(xí)生活秩序和生命健康安全，負(fù)有對(duì)學(xué)校的房屋、電路設(shè)備進(jìn)行維護(hù)和修繕的義務(wù)和責(zé)任，如果因?qū)W校的行為不當(dāng)或者失職的不作為造成學(xué)生的人身或者財(cái)產(chǎn)損害，則學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的私法上的責(zé)任，而不是公法上的責(zé)任。因?yàn)椋瑢W(xué)校對(duì)房屋、電路設(shè)備進(jìn)行維護(hù)的作為或者失職的不作為是一種“非權(quán)力”行為，應(yīng)該運(yùn)用私法規(guī)則調(diào)整。

作者簡介：于強(qiáng)（1978年—），男，漢族，云南石屏人，昆明醫(yī)科大學(xué)，黨委辦公室副主任，助理研究員，法學(xué)碩士，主要從事高校管理、高等教育、黨建、思想政治工作、憲法學(xué)、行政法學(xué)、教育法治、衛(wèi)生法治等研究。