論專利侵權案件中的技術事實鑒定

◎文/張輝（濉溪縣科學技術局）

作為激勵創新和保護智力成果的重要機制，專利制度的有效運行離不開對侵權行為的打擊。隨著知識產權強國建設的推進，專利侵權民事訴訟案件量呈逐年遞增趨勢，全國地方人民法院新收民事一審專利案件從2014年的9648件上升至2016年的12357件；專利侵權糾紛行政執法案件量呈現爆發式增長，從2014年的7671件上升至2016年的20351件。這一方面體現了專利權人維權意識的提升，另一方面也給有限的審判和執法力量帶來了巨大壓力。在這些案件的處理中，尤以技術事實查明環節最為關鍵，也是審判人員工作的難點。

一、專利侵權案件中鑒定制度的比較優勢

“以事實為依據，以法律為準繩”是司法、行政執法的一項基本準則，其中認定案件事實是準確適用法律的前提和基礎。專利侵權的實質是“侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征”。遵循合理機制、準確界定涉案專利和侵權方案中的技術事實是公正裁判專利侵權案件的重要環節。

當前，在司法審判和行政執法工作中，存在技術調查官、專家輔助人、專家陪審、專家咨詢、鑒定等多種不同的技術事實查明制度，長期的司法和執法實踐工作表明，鑒定在技術事實查明中是相對較優的制度。

1.鑒定制度有助于實現正當程序

鑒定意見作為法定證據，在舉證、質證、認證各個環節都要遵循法定程序，從而成為認定案件事實的基礎。相較之下，專家咨詢意見、技術調查官的技術審查意見均不屬于證據范疇，無需向當事人公開，更不必接受其質證。這既無法保證咨詢專家有無利害關系，又無法使專家對咨詢結果承擔責任。將裁判結論建立在沒有經聽審、質證和辯論程序，不承擔相應后果的專家意見上，這對當事人是不公平的，同時違背了訴訟的正當程序要求和《中華人民共和國民事訴訟法》的法定證據原則和辯論原則，是不應當提倡的。

2.鑒定制度有利于保證中立客觀

“審鑒分離”改革后，面向社會服務的鑒定機構不再隸屬于審判機關，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《訴訟法》）第44條第三款與《專利行政執法證據規則》（以下簡稱《規則》）第4.3.6.2.1條又為鑒定人的回避提供了制度保障，從而在理論上確保了技術事實查明的中立客觀。相較之下，專家輔助人由當事人申請，在事實查明過程中可能傾向于己方當事人；法院咨詢的專家與案件有無利害關系，當事人自始便無從知曉；技術調查官和專家陪審員雖然適用回避制度，理論上可以避免受當事人的影響，但法官卻容易因工作關系自然地傾向于相信他們的意見，而忽略當事人的陳述或反駁。

3.鑒定制度能夠滿足訴訟和執法活動需求

面向社會服務的鑒定機構作為市場經濟體系的一部分，其發展受到市場規律的影響，在數量和質量上逐步滿足訴訟和執法活動的需求。隨著專利侵權糾紛日益增多，鑒定在民事訴訟中已經成為查明復雜、疑難案件技術事實的常規方法。在當前的專利行政執法工作中，也逐步將鑒定作為查明技術事實的重要手段。相比之下，技術調查官人員數量相較于案件量明顯偏少，截至2017年，全國三個知識產權法院共聘任技術調查官61名。而作為人民陪審員和接受案件咨詢的專家，因為不是專門的司法人員，所以對案件的參與率、參與程度較低。

二、專利侵權案件中鑒定制度的問題剖析

任何一種制度都不是完美的，實踐中鑒定管理、鑒定程序、鑒定意見等方面還存在著一些問題。由此導致的重復鑒定、民事上訴、民事再審、行政訴訟等增加了當事人的維權成本、法院的訴訟任務，加重了行政部門的訴累。

1.鑒定委托的規范沖突和實踐分歧

鑒定委托是整個鑒定程序的啟動環節，直接關乎當事人的訴權行使和鑒定意見的證據能力。當前對此爭議較大的是當事人的單方委托鑒定意見的證據能力問題。在司法領域，現行《訴訟法》第76條明確了兩種鑒定啟動情形：一是案情符合依職權調查收集證據條件的，人民法院應當依職權委托鑒定；二是經當事人向人民法院申請啟動鑒定，鑒定人由雙方協商確定，協商不成由法院指定。在行政領域，《專利行政執法操作指南》（以下簡稱《指南》）第2.2.6.1條的規定基本同上。這看似已經明確了鑒定委托權屬于司法機關。但最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第28條規定：“一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許”。反推可知，在對方當事人無證據反駁或證據不足時，法院又認可一方當事人自行委托甚至是訴前委托鑒定的證據能力。《規則》第4.2.1.4條也作出類似的規定，第1.1.1.2條明確規定請求處理侵權糾紛方可以提交“第三方出具的鑒定報告”作為證據。由此可見，無論是司法還是行政領域，對單方委托鑒定的規定存在規范沖突。

上述規范沖突在實踐中造成了不同法院、不同法官在面對單方委托鑒定意見時表現出了截然相反的態度。如上海知識產權法院審理的原告山特維克知識產權股份有限公司訴被告浙江美安普礦山機械股份有限公司發明專利侵權案件中，法官在確認了鑒定程序無瑕疵，要求鑒定人接受法院的技術調查，且被告未提出有力的反駁意見的情況下，采納了原告在訴前委托司法鑒定機構出具的單方鑒定意見。而在廣東省珠海市中級人民法院審理的原告珠海格力電器股份有限公司訴被告廣東美的制冷設備有限公司發明專利侵權案件中，法官在被告撤回重新鑒定要求的前提下也沒有采納原告的單方鑒定意見，最終還是由原告另行提起委托鑒定申請。

2.鑒定范圍的理論爭議和實踐分析

知識產權案件特別是專利案件中事實問題和法律問題的密不可分不同于其他民事案件。比如在新穎性、創造性判斷的法律適用中就涉及到對現有技術的理解；而在對現有技術的考察中又必須引入專利申請日等法律規定。二者的高度融合導致在理論上對專利案件中技術鑒定范圍的理解不盡一致，很容易出現鑒定“萬能化”或者鑒定“妖魔化”的問題。前者過于擴大了鑒定保護范圍，將專利新穎性、創造性判斷，專利是否屬于現有技術，說明書是否充分公開也納入鑒定范圍；后者則源于學界對“審判權讓渡”的聲討，認為鑒定只能適用于客觀的檢驗檢測，技術特征比對等涉及主觀判斷的事項不可作為鑒定事項，“因為專業技術人員一旦對這些問題作出肯定或者否定的回答，法院就只能作出侵權或者不侵權的判定，實質上是將法律問題委托鑒定”。

單就訴爭侵權技術方案與專利權利要求技術特征的比對這一專利侵權判定中的核心環節而言，最高人民法院對可以將其委托鑒定給予過認可，即專利侵權案件中所涉及的技術特征之間的技術手段及其功能、效果是否基本相同，本領域的普通技術人員是否不需要創造性的勞動就能夠聯想到等問題，就是需要利用專業技術人員的專業知識和經驗來解決的，如果法官自己不能解決，就可以委托技術鑒定。但實踐對此仍有爭議。如浙江中縫重工縫紉機有限公司就發明專利侵權申請再審案件中，最高人民法院在民事裁定書中認可了“就涉案專利與被訴侵權產品的技術特征逐一進行了比對，并逐一給出了是否相同或等同的鑒定意見”的做法。而在北京知識產權法院審理的深圳市繹立銳光科技開發有限公司訴卡西歐計算機株式會社等侵犯發明專利權案件中，法官則認為“技術特征之間的對應關系以及技術特征之間是否相同及等同的判斷屬于法律問題”。

3.鑒定意見的可靠性問題

一方面，鑒定人主觀因素易影響鑒定意見。《司法鑒定執業分類規定（試行）》第16條將知識產權司法鑒定定義為：根據技術專家對本領域公知技術及相關專業技術的了解，并運用必要的檢測、化驗、分析手段，對被侵權的技術和相關技術的特征是否相同或者等同進行認定。在此類鑒定中，除利用設備或器具進行檢測、化驗、分析等相對客觀的檢測外，不可避免地要依據鑒定人對技術的理解和經驗等主觀因素。而鑒定人在長期學習和實踐中，對于某些復雜并且存在爭議的技術問題極易形成個體的認知和偏見。這正是實踐中，某些案件在多次鑒定中由不同鑒定人得出差異化甚至是截然相反鑒定意見的主要原因。另外，隨著鑒定機構的市場化，也存在部分鑒定人職業素養低、因私利或者在鑒定機構負責人指示下故意出具偏向性鑒定意見的可能。

另一方面，裁判者對鑒定意見的審查不足。鑒定意見作為法定證據，因其攜帶科技因素且具有彌補司法人員專門知識短缺的功能，在案件事實認定中發揮著關鍵作用。這種證明上的優勢作用在現代司法實踐中得到了司法機關的認可和承認。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第77條規定：“……鑒定結論……的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”。《指南》第2.4.4條也作出類似的規定。這可能使裁判者對鑒定意見產生主觀偏信，客觀上其又存在能力上的審查障礙，最終導致目前對鑒定意見審查不足的普遍現象。雖然在當前理論和實踐中，對鑒定意見盲從現象大為減少，但要根除這一弊端恐非一日之功。在中譽電子（上海）有限公司訴上海九鷹電子科技有限公司實用新型專利侵權案件中，一審法院上海市第二中級人民法院和二審法院上海市高級人民法院均采納了鑒定機構出具的被訴侵權產品技術方案與現有技術相同或等同的鑒定意見，以現有技術抗辯成立為由駁回被告起訴。最高人民法院則在再審民事判決書中認為二審判決依據鑒定機構的鑒定意見認定現有技術抗辯成立存在錯誤，沒有采納鑒定意見。

三、專利侵權案件中鑒定制度的完善舉措

在司法和執法實踐中，為了減弱引入技術事實查明機制的缺陷，降低其帶來的風險，有必要完善制度管理體系，制定細致的規范，構筑公開的程序，形成有效的制約。

1.構建單方鑒定的采信制度

為了防止出現鑒定人違反職業規范曲意逢迎當事人的情形，需要構建采納單方鑒定的制度。具體來說，應當滿足以下幾個條件：一是要考察鑒定機構資質、鑒定人資格、鑒定范圍、鑒定意見書等是否符合法律規定的基本要求；二是要考察鑒定材料的獲取是否符合法律條件，比如通過公證方式證明當事人獲取的訴爭侵權產品系被控侵權方的產品；三是要及時向對方出具單方鑒定意見，給對方必要的時間去檢查鑒定人是否存在應回避情形、鑒定是否存在形式瑕疵等；四是要求鑒定人出庭接受問詢，讓法院和對方當事人對鑒定意見的出具有更確切的認知；五是對方當事人針對鑒定意見無異議或者反駁意見未被裁判者采納。

2.建立嚴格的鑒定范圍制度

一是要規范鑒定機構的業務范圍。鑒于當前知識產權鑒定尚未納入統一登記管理，而地方司法行政部門在登記管理工作中，對知識產權鑒定機構的業務范圍往往標準不一，甚至出現前文所提到的將新穎性、創造性判定納入鑒定范圍。這就混淆了鑒定機構與專利審查部門、專利復審部門和審判機關的職能。

二是明確技術事實鑒定的基本原則。什么是技術問題，什么是法律問題，關鍵是看這個問題是否需要利用專業技術人員的專業知識和經驗來解決。例如，在專利侵權案件中，對訴爭侵權技術方案與專利權利要求技術特征的比對，對二者是否相同或者等同的判斷必須涉及到“本領域普通技術人員”這一概念。法官不是相關領域普通技術人員，由作為技術人員的鑒定人判定就完全屬于技術問題范疇。

3.構建互相制約的質證審查體系

強化裁判者的質證審查能力是質證審查體系構建的關鍵。相較于當事人，法官或者行政執法人員在對鑒定意見的質證過程中，對于技術知識的認定能力更弱，因此，為了輔助裁判者對技術事實進行準確認定，有必要引入專家咨詢、專家陪審員、技術調查官來幫助其對鑒定意見和專業問題進行解釋、論證，給其在查明技術事實方面帶來信心。這樣可以避免裁判者困惑于鑒定人和雙方當事人的爭議觀點，從而提高技術事實認定的效率，便于裁判者把控整個審判流程。

此外，強化當事人的質證審查能力是質證審查體系構建的重要保障。在對鑒定意見的質證過程中，當事人雖然可以由自身或律師幫助，就鑒定的程序、鑒定人的資質、鑒定的內容、鑒定的方法等形式問題向鑒定人提問、質疑與反駁，但如涉及到復雜、專業的技術知識，其能力便凸顯不足。《訴訟法》和《規則》規定的專家輔助人制度，正是為了幫助當事人增強其對鑒定意見的質證能力，出庭對鑒定意見中于己方有利的認定進行加強，于己方不利的認定進行反駁。如在湖南科力遠新能源股份有限公司訴愛藍天高新技術材料(大連)有限公司發明專利侵權案的再審程序中，當事人雙方均聘請若干專家輔助人出庭發表技術意見，對最終案情的查明起到了積極作用。