淺析反不正當(dāng)競爭法一般條款適用中合法權(quán)益的認(rèn)定

涂霖曌

提要：經(jīng)過24年坎坷的前行路，我國反不正當(dāng)競爭法于去年首次修訂通過。本次修改的最大亮點(diǎn)在于將消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)納入了一般條款的適用保護(hù)范圍，從而完善了立法結(jié)構(gòu)。新的反不正當(dāng)競爭法所明確的主體是“消費(fèi)者”和“其他經(jīng)營者”，“合法權(quán)益”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以這兩者為落腳點(diǎn)。解讀這二者從三個維度（即“法定權(quán)益”、“傳統(tǒng)權(quán)益”和“合理權(quán)益”）進(jìn)行分析。迄今，一般條款在司法適用過程中呈現(xiàn)亂象，而新法下“合法權(quán)益”的認(rèn)定愈是亟待解決的問題。

關(guān)鍵詞：一般條款 其他經(jīng)營者 消費(fèi)者

我國反不正當(dāng)競爭法的一般條款，是指“規(guī)定權(quán)力機(jī)關(guān)在法律具體列舉不正當(dāng)競爭行為以外認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為的要件的抽象的或者概括的規(guī)范。”系指反不正當(dāng)競爭法第二條。在2009年“海帶配額案”的判決書 中，最高人民法院明確指出，適用反不正當(dāng)競爭法第二條認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實(shí)際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。而關(guān)于要件二中所明確的其他經(jīng)營者的“合法權(quán)益”是什么呢？司法中法院不直接論證“合法權(quán)益”，而是以“合法權(quán)益”、“合法利益”、“利益”等詞作循環(huán)解釋。 是以“合法權(quán)益”的標(biāo)準(zhǔn)探討顯得尤為必要。本次新修訂的一般條款囊括了對消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)。順應(yīng)新法的發(fā)展，本文將從消費(fèi)者和其他經(jīng)營者兩大主體為切入點(diǎn)，解讀“合法權(quán)益”認(rèn)定的相關(guān)內(nèi)容。

一、其他經(jīng)營者“合法權(quán)益”的認(rèn)定問題

一般條款中的其他經(jīng)營者分為兩類，一類是指與實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的行為人具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，另一類則是不正當(dāng)競爭行為人的行為對其有損害影響的經(jīng)營者。筆者認(rèn)為第二類經(jīng)營者實(shí)質(zhì)上屬于相關(guān)公眾，因而其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參照消費(fèi)者，因而本節(jié)內(nèi)容是分析認(rèn)定存在競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者的“合法權(quán)益”。

（一）解讀其他經(jīng)營者“合法權(quán)益”的內(nèi)涵

市場主體即經(jīng)營者在市場經(jīng)濟(jì)體制模式的運(yùn)作下，不可避免具有競爭者的身份，經(jīng)營者之間可能是水平經(jīng)營關(guān)系的同行業(yè)者之間的競爭，又或者是垂直經(jīng)營關(guān)系的競爭。在蘭建軍、杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司訴天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案的判決書 中就解釋道反不正當(dāng)競爭法一般條款并未限制經(jīng)營者之間必須具有直接的競爭關(guān)系，也沒有要求其從事相同行業(yè)。經(jīng)營者之間具有間接競爭關(guān)系，行為人違背反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。可見，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者的權(quán)益不僅僅是同行業(yè)的競爭利益，也包括不同行業(yè)的競爭利益。

（二）解讀司法實(shí)踐中對其他經(jīng)營者“合法權(quán)益”的認(rèn)知

我國反不正當(dāng)競爭法一般條款所保護(hù)的競爭利益當(dāng)然還包括法律所應(yīng)到給與保護(hù)的利益，即法益。法官在適用一般條款對法益進(jìn)行解讀時，常常通過以下兩種方式。

1、其他經(jīng)營者“合法權(quán)益”之“傳統(tǒng)權(quán)益”——借助行業(yè)慣例

在“3B大戰(zhàn)案” （Robots協(xié)議案）以及“3Q大戰(zhàn)案” 中，法院分別引用了《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》、《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第五條以及《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》第十八、十九條來認(rèn)定行為之不當(dāng)，借助特殊商業(yè)領(lǐng)域所界定的相關(guān)規(guī)定作出判決。可見法院發(fā)現(xiàn)在特定競爭領(lǐng)域中已經(jīng)存在關(guān)于競爭規(guī)則的有關(guān)共識（如國際公約或部委規(guī)章），即可參照上述的行業(yè)慣例引以為裁判依據(jù)。不乏學(xué)者批判行業(yè)慣例不是確定是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。一般條款具體化的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是利益平衡的結(jié)果。 除此，該慣例的理論性支撐基于行業(yè)規(guī)則，而行業(yè)規(guī)則的內(nèi)容是否就符合誠實(shí)守信原則，也值得我們推敲。事實(shí)上，成文的法律都因時代變化而顯得不合時宜，更不用言行業(yè)慣例了。筆者贊同行業(yè)規(guī)則并不天然具有合理正當(dāng)性的觀點(diǎn)。 但張平教授認(rèn)為如果是國際通用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)管理，法院應(yīng)當(dāng)將其確定為具有法律效力的商業(yè)習(xí)慣法，特別是在發(fā)生違約或者侵權(quán)糾紛案件時，而法律又缺位的情況下。

2、其他經(jīng)營者“合法權(quán)益”之“合理權(quán)益”——依據(jù)立法原則、精神

“合理權(quán)益”是在新型不正當(dāng)競爭糾紛案中出現(xiàn)的理應(yīng)受法律所保護(hù)的利益，不屬于行業(yè)慣例習(xí)俗劃定的范圍。在上述的“3Q大戰(zhàn)案”中，法院還通過解讀一般條款的誠實(shí)守信原則根據(jù)公平自由競爭的精神創(chuàng)設(shè)了“正當(dāng)商業(yè)模式說”。最高人民法院首先確定應(yīng)當(dāng)保護(hù)合法商業(yè)模式，繼而，明確表達(dá)“是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng)新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費(fèi)者的一般利益和社會公共利益為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷，而不是僅依據(jù)技術(shù)上的進(jìn)步。”由此揭示了最高人民法院試圖基于對抽象競爭秩序的維護(hù)而確立“正當(dāng)商業(yè)模式”的合法地位。雖然最高人民法院也提到“不侵犯他人合法權(quán)益”，但此處“他人合法權(quán)益”實(shí)際是指其通過適用反不正當(dāng)競爭法第二條所創(chuàng)造出的“正當(dāng)商業(yè)模式”，而非現(xiàn)有法律規(guī)定保護(hù)的權(quán)益。 除此，法院也適用一般條款對邊緣性作品的“合理權(quán)益”給與保護(hù)，如上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司一案 。現(xiàn)實(shí)中，“合理權(quán)益”不止以上兩種類型，其認(rèn)定十分考驗(yàn)法官法律水準(zhǔn)，因?yàn)椤昂戏?quán)益”的確定沒有標(biāo)準(zhǔn)去參考，并且在實(shí)際案件中的類型遠(yuǎn)比想象要復(fù)雜。一旦法官任意裁判，則個案正義就得不到保障了。

在理清“合法權(quán)益”前，均需弄清“經(jīng)營者”的范圍。我國新修訂的一般條款取消了“營利性”的要求，進(jìn)一步擴(kuò)大“經(jīng)營者”的范圍，一些非營利主體如醫(yī)院、學(xué)校也可成為不正當(dāng)競爭行為之主體。國家工商行政管理總局早在2001年對保險(xiǎn)公司借助學(xué)校強(qiáng)制保險(xiǎn)行為定性處罰問題的答復(fù) 中就已經(jīng)明確，可是對行政機(jī)關(guān)這一主體的立法仍然留白。隨著新法中“競爭秩序”代替了“社會市場經(jīng)濟(jì)秩序”，理論界呼吁“競爭者”取代“經(jīng)營者”的聲音愈加高亢。雖然筆者同意“競爭者”相比之下較符合競爭法的立法精神，但該議題不屬于本文討論范圍，在這不做解釋。

二、消費(fèi)者“合法權(quán)益”的認(rèn)定問題

所有的競爭行為都是以消費(fèi)者為指向的，其目的是吸引消費(fèi)者。在反不正當(dāng)競爭案件中，消費(fèi)者雖然不是競爭行為的主體，但卻是競爭行為中經(jīng)營者的爭奪對象和競爭效果的“裁

判者”。

（一）消費(fèi)者“合法權(quán)益”之“法定權(quán)益”

誠然，反不正當(dāng)競爭法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法有諸多不同點(diǎn)。但在反不正當(dāng)競爭法尚無“消費(fèi)者權(quán)益”明文規(guī)定的情形下，將其納入消保法的立法體系下評價(jià)也未嘗不可取。縱觀消費(fèi)者的九大基本權(quán)利，可知其中和不正當(dāng)競爭行為最有關(guān)聯(lián)的當(dāng)屬知情權(quán)、自主選擇權(quán)以及公平交易權(quán)。

知情權(quán)侵權(quán)案件在不正當(dāng)競爭糾紛中所占比例最重，其通常表現(xiàn)為虛假宣傳、虛假標(biāo)志、不正當(dāng)有獎銷售等。其中以誘導(dǎo)性銷售案例最為典型。實(shí)務(wù)中，很多公司雇傭“托兒”，使消費(fèi)者產(chǎn)生市場供不應(yīng)求的心里狀態(tài)從而獲取營業(yè)利潤。還有公司銷售人員在要約邀請的過程中欺騙消費(fèi)者提供虛假偽造的信息，從而破壞競爭規(guī)則。另一種方式是反向假冒行為。消費(fèi)者在購買商品時，對商標(biāo)存在誤解致使經(jīng)營者獲取競爭優(yōu)勢，廣大公眾利益因此受損。因而，正當(dāng)競爭必須以透明公開的信息機(jī)制為前提，市場在經(jīng)濟(jì)生活中才能發(fā)揮其“看不見的調(diào)節(jié)作用”——優(yōu)勝劣汰。

競爭規(guī)則對消費(fèi)者的另一保障是公平交易選擇權(quán)。“強(qiáng)行搭售”干擾了公平交易選擇權(quán)，其是具有代表性的附條件交易行為。搭售極其容易制造競爭障礙。如果產(chǎn)品是搭配出售的，就可能使競爭者覺得難以單獨(dú)進(jìn)入其中任何一個產(chǎn)品相關(guān)市場。這樣，市場就出現(xiàn)了一種人為的門檻，經(jīng)營者從而繼續(xù)保持原有的競爭優(yōu)勢，市場會逐漸演變成畸形狀態(tài)。一旦這種競爭優(yōu)勢不斷擴(kuò)張，經(jīng)營者會在相關(guān)產(chǎn)品地域市場獲得市場支配性地位，其壟斷地位帶來的危害性不言而喻。另外，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域下的軟件沖突是逼迫性銷售的一種經(jīng)營模式。逼迫性銷售也明顯與競爭保護(hù)的法益相悖，例如部分安全軟件雖然免費(fèi)，但經(jīng)營者本質(zhì)上仍是商業(yè)主體，具有競爭和營利的本能。 其不正當(dāng)競爭的行為往往通過阻礙軟件安裝、阻礙軟件運(yùn)行、破壞軟件、誘導(dǎo)卸載軟件、惡意卸載軟件、安裝惡意插件等體現(xiàn)。

（二）消費(fèi)者“合法權(quán)益”之“傳統(tǒng)的合理權(quán)益”

上文在認(rèn)定經(jīng)營者“合法權(quán)益”時論證了依據(jù)行業(yè)慣例的伊始，可日常餐飲業(yè)的行業(yè)規(guī)則中就不少霸王條款，如自帶酒水要交開瓶費(fèi)、自帶果品要加收服務(wù)費(fèi)等。這些霸王條款逃避經(jīng)營者的義務(wù)，違反誠實(shí)守信原則。以“自帶果品加收服務(wù)費(fèi)”為例，經(jīng)營者設(shè)定該條文相當(dāng)于間接排除、限制了其他果品經(jīng)營者的發(fā)展。該經(jīng)營區(qū)域消費(fèi)群眾依據(jù)該規(guī)定，可能會產(chǎn)生如下的心理狀態(tài)：自帶果品既然要收服務(wù)費(fèi)，毋寧直接在控制該經(jīng)營區(qū)域的經(jīng)營者這里購買越發(fā)便利。再者，部分消費(fèi)者可能直接放棄對果品的選擇購買權(quán)。從競爭法的角度而言，此慣例打亂了反不正當(dāng)競爭法一般條款所捍衛(wèi)的競爭秩序。就像自然法學(xué)派所主張的“惡法非法”，筆者也認(rèn)為“壞的行業(yè)慣例不能作為消費(fèi)者合理權(quán)益的參照”，進(jìn)一步影射上文的論證。行業(yè)慣例并不當(dāng)然具有正當(dāng)性，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)通常根據(jù)利益權(quán)衡的結(jié)果進(jìn)行評判。

消費(fèi)者利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，影響到競爭行為的判斷。由此牽涉到“一般消費(fèi)者”，什么是一般消費(fèi)者？即具有“合理注意義務(wù)的消費(fèi)者”，在不同競爭行為中，消費(fèi)者注意水平需要遵循具體情況具體分析的思路來確定。我國外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判斷中的“一般消費(fèi)者”標(biāo)準(zhǔn)已開創(chuàng)先例， 對我國反不正當(dāng)競爭法下構(gòu)建“一般消費(fèi)者”標(biāo)準(zhǔn)具有借鑒意義。

三、結(jié)語

相關(guān)“合法權(quán)益”的認(rèn)定尚無明確的標(biāo)準(zhǔn)，這將增添司法實(shí)務(wù)中用法的困難。在應(yīng)對經(jīng)營者不恰當(dāng)對待消費(fèi)者的行為時，一般條款的適用需要適當(dāng)?shù)膹椥浴５_設(shè)定合法與非法的界限，劃定反不正當(dāng)競爭法與其他相關(guān)法律對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的分工，是防止一般條款濫用的關(guān)鍵。 確定與時俱進(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)可以促進(jìn)新競爭秩序的建立，可以開闊反不正當(dāng)競爭法的新前景、新領(lǐng)域，更是每一位法律工作者所欣喜的。可目前來看，出臺反不正當(dāng)競爭法一般條款“合法權(quán)益”認(rèn)定的相關(guān)司法解釋可謂是路漫漫其修遠(yuǎn)兮。而在無具體成文規(guī)定的現(xiàn)今，法院適用一般條款判定消費(fèi)者和經(jīng)營者的“合法權(quán)益”時需審慎

再三。

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[1] 參見最高人民法院 （2009）民申字第1065號民事判決書。

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