有限合伙型私募基金份額質押的實務困境

金可人

【摘要】隨著我國金融經濟的深化改革，私募基金的發展可謂是大步流星。私募基金份額作為一種金融資產也逐漸的被大家所。私募基金份額作為一項金融資產在商業領域被作為質鉀物的情形必然出現。然而，有限合伙型私募基金份額的質鉀即可以視為有價證券的質鉀，也可以視為有限合伙企業份額的質鉀，在實務操作中帶來的較大的爭議以及不便。主要法律法規制定的過于寬泛或者略顯過時，使得相關的法律條文無法與金融監管的實際情況相適應，也為私募基金份額質鉀帶來了障礙。目前，各地工商逐步開始接受有限合伙企業份額質鉀，為實務困境提供了切實的解決途徑，但是相關部門需要兼顧質鉀行為發生的基于的實際經濟關系以及由于多年來相關制度缺失導致的諸多歷史問題。

【關鍵詞】有限合伙企業 私募基金 有限合伙份額 質鉀

有限合伙私募基金份額的質押問題一直困擾著諸如金融機構、風險投資機構、產業投資人等。當前絕大多數金融資產都具有一定的再融資功能，私募基金作為如今最具有廣泛性的投資品種由于諸多法律法規上的不明確，難以在金融及商業上發揮出其再融資功能，大大制約了私募基金的發展。作者將從法律關系以及實務操作上對相關問題作出分析和見解。

一、有限合伙型私募基金份額質押的可行性

有限合伙型私募基金是一類較為特殊的基金形式。有限合伙作為私募基金的特定載體同時具有契約式私募基金以及有限合伙企業的雙重特征。有限合伙型私募基金是結合了契約式私募基金以及有限合伙企業兩者優點的一種私募基金形式。

（一）私募基金份額質押的可行性

根據中國證監會在《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二條中對私募基金的定義：私募投資基金（以下簡稱私募基金），是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。由此可見，私募基金定義之重點是私募以及基金兩者的合二為一。根據《中華人民共和國證券投資基金法》第四十六條基金份額持有人享有下列權利：（一）分享基金財產收益;（二）參與分配清算后的剩余基金財產;（三）依法轉讓或者申請贖回其持有的基金份額;（四）按照規定要求召開基金份額持有人大會或者召集基金份額持有人大會;（五）對基金份額持有人大會審議事項行使表決權;（六）對基金管理人、基金托管人、基金服務機構損害其合法權益的行為依法提起訴訟;（七）基金合同約定的其他權利。針對投資于私募基金的投資人，也被稱作合格投資人，私募基金份額即是其實際權力的根據。

《物權法》第二百二十三條，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（四）可以轉讓的基金份額、股權;（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。同時，第二百二十六條明確規定，以基金份額出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立。第二百二十三條中所說可以轉讓的基金份額中基金份額，《基金法》第二條明確了私募基金屬于基金，“在中華人民共和國境內，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金（以下簡稱基金）”。第四十六條明確了基金可以轉讓。但是物權法要求自登記結算機構辦理出質登記時設立似乎僅僅考慮了公募產品的實際情況。對于私募產品的實際情況是，根據《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法（征求意見稿）》第十六條證券期貨經營機構可以自行辦理集合資產管理計劃份額的登記、估值、核算，也可以委托中國證監會認可的其他機構代為辦理，即私募基金管理人本身可以時物權法要求的登記結算機構，現實情況是絕大部分私募基金管理人承擔了登記結算機構的角色。不同于公募基金的登記機構有一定的公示效力同時相關規章制度完備，私募基金管理人作為私募基金計劃份額的登記機構其質押登記的公信力不足，且受制基金管理人的配合，基金持有人的法定權利的實現存在難度。

總體上來說，私募基金份額在私募基金管理人配合的情況下，是具備質押的前提條件的。但是缺乏可操作性。

（二）有限合伙企業份額質押的可行性

有限合伙企業份額即為合伙企業中合伙人通過出資所享有的合伙企業財產的權利。在《關于印發浙江省有限合伙企業財產份額出質登記暫行辦法的通知》中對于合伙企業份額的定義為：第二條本辦法所指的財產份額僅指在企業登記機關登記的有限合伙人認繳的出資額。

對于有限合伙企業中的普通合伙人財產份額的出質《合伙企業法》沒有直接規定，但在第六十條注明，“有限合伙企業及其合伙人適用本章規定;本章未作規定的，適用本法第二章第一節至第五節關于普通合伙企業及其合伙人的規定。”根據《合伙企業法》第二十五條的規定，“合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意;未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。”普通合伙企業中的合伙人將其財產份額出質的應當按此條款執行。因此，有限合伙企業的普通合伙人應當適用《合伙企業法》的相關規定，可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質。

根據《合伙企業法》第七十二條規定：“有限合伙人可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質;但是，合伙協議另有約定的除外”。因此有限合伙人將其財產份額出質在法律上也沒有任何障礙。

綜上，有限合伙企業份額質押在法律上沒有障礙。

二、有限合伙型私募基金份額質押的登記機構選擇

上文分析了私募基金份額質押以及有限合伙企業份額質押的合理性以及可行性。當討論有限合伙型私募基金時，作為私募基金來看還是作為合伙企業來做質押，兩者是值得考慮的。中國證券投資基金業協會在2017年7月14日在其官網發布了《關于發布私募投資基金合同指引的通知》，通知包含了四份附件，在附件2：私募投資基金合同指引2號（公司章程必備條款指引）中有這樣的表述，公司型基金的投資者既是基金份額持有者又是公司股東，按照公司章程行使相應權利、承擔相應義務和責任。在附件3合伙協議必備條款指引中雖然并未有出現類似條款，但是可以得出類似的理解，即當通過公司或者合伙企業形式成立的私募金無論對內是投資人還是股東，對外依然是以公司或者合伙企業名義存在，收到公司法和合伙企業法的約束，這與契約式基金有較大區別。按此理解，有限合伙型私募金份額質押應當優先考慮在工商部門對合伙人出資份額進行質押登記。

三、浙江省關于有限合伙企業份額質押的缺陷

當前僅有部分地方工商接受合伙企業份額質押的申請，其中最具有代表性的應當是2018年8月15日開始在浙江省工商局開始實施的《關于印發浙江省有限合伙企業財產份額出質登記暫行辦法的通知》。通知明確了在浙江省境內注冊的有限合伙企業的合伙企業份額質押流程與要求。通知要求：第六條，申請有限合伙企業財產份額出質設立登記、變更登記和注銷登記，應當由出質人和質權人共同提出。但是同時要求（二）記載有出質人名稱或姓名、認繳出資額、繳付期限、出資方式的財產份額證明（由合伙事務執行人簽名，加蓋有限合伙企業印章）。這就使得出質人和質押權人在進行質押操作時隱含的需要得到執行事務合伙人的同意了，某種意義上與合伙企業法對于符合條件的合伙人可以自由決定對外質押的精神相違背。某些情況下，還需要考慮到執行事務合伙人的職責邊界以及道德風險問題，因此這樣的操作要求顯得非常不妥。另外，由于質押登記暫行辦法出臺前可能已經存在的有限合伙份額質押的情況也未有作出適當的安排，因為當需要存續債務的當事人對已經簽署的質押協議做進一步補充，以及補充其他文件時，債權人明顯處于劣勢地位。如果需要按照工商的要求需要合伙企業以及合伙企業執行事務合伙人以及出質人再次配合債權人補充質押所需材料，則顯然不利于保護債權人利益，也為今后的債務糾紛埋下了隱患。

四、結語

目前法律環境正在逐步完善，對于有限合伙型私募基金等新型法律主體的相關制度也在持續修訂和補充中。但是也不得不看到，各個相關部門間對于相關文件的配套規章制度滯后較為嚴重，使得諸多法律問題難以得到切實解決。在肯定相關部門在私募基金份額質押作出的努力的同時，對于份額質押的現實難點和歷史情況需要做更加具體和實際的考慮。

參考文獻：

[1]鄭文彬.私募股權基金份額質押融資法律問題研究[D].蘭州大學，2018.

[2]林龍發.論有限合伙型私募股權基金份額的質押[D].西南政法大學，2016.