金庸訴江南案的法律分析

陳雪瑋

【摘要】《此間的少年》是同人小說的范疇，運用金庸小說人物名稱和人物形象和簡單的人物關系，這些屬于抽象層面的表述，并不屬于著作權法保護的范圍。非演繹類同人作品是有著作權的，是一種“轉化性使用”的范疇，但是行使這些權利，創作者需要注意不能侵犯他人的在先權利。雖然原告作品中的人物名稱、人物關系不構成獨創性的表達，不能作為著作權的客體進行保護，但不意味著他人對上述元素可以自由、無償、無限度的使用。非善意地攫取他人商業利益構成不正當競爭。

【關鍵詞】同人小說 非演繹類作品 合理使用 反不正當競爭

武俠小說家金庸訴作家江南等著作權侵權及不正當競爭糾紛案，近日由廣州市天河區人民法院一審宣判。

一、合法性分析

首先釗七間的少年》是同人小說的范疇，同人作品的含義是對漫畫、動畫、小說、游戲、電影等各類作品為基礎進行二次創作，有著作者獨創性的表達和思想，與原作品有著顯著的差別的新作品。同人作品之類的創作屬于演繹，演繹不是我國著作權法法律文本的分類，而是一種學理上的分類，在此可以參考美國《著作權法》106條演繹權的相關規定：“根據享有著作權的作品創作演繹作品”的權利，由此產生的作品屬于演繹作品。按照101條解釋，演繹作品是“以一部或多部已有作品為基礎的作品，如翻譯、音樂編排、戲劇化、小說化、電影版、錄音、美術復制、節略、縮寫，或者對作品進行其他形式的改寫、轉化或改編”。可以看出，演繹被定性為對已有作品的再次加工，同人作品根據借鑒程度的不同分為：演繹類和非演繹類。演繹作品，又稱派生作品，是指在保持原有作品的基本表達基礎上，對原表達進行續作，使之相融一體。而非演繹類是指援引原作的某些元素、符號，具有作者獨樹一幟的表達與思想，與原作關系淺薄。伽七間的少年》就屬于非演繹類同人作品。

《此間的少年》運用了金庸老先生小說中人物的名稱，比如郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈等，金庸主張這些帶有名稱的符號所指代的是大家腦海中所固有的人物形象、特征，這些人物名稱與他所創作的作品之間有著緊密的聯系，是作品的重要組成部分。而且本身“靖哥哥”的老實、呆傻，“黃蓉”的鬼馬機靈這種鮮明的人物特征和個性，是具有獨創性的表達，依托他的作品情節，是著作權保護的客體。江南在使用這些名稱進行創作時應該合理避讓或者經過他的授權或者許可，才能進行再次創作。

江南律師辯稱，人物名稱屬于抽象層面的表述，并不屬于著作權法保護的范圍。而根據我國司法實踐，“五朵金花”案中，法院支持了這樣一個觀點：如果作品名稱具有獨創性、作品名稱就有一個著作權，而作品內容也有一個著作權，作品中膾炙人口的話語，富含作者感情的獨到的詩句、詩文也是著作權的保護范疇的話，那么侵權行為無處不在，擴大了著作權保護的范圍，不利于文化的交流與傳播。這并不是說如果某個作品和已有作品的情節、宏觀結構、對特定人物足夠相似的描述就不構成侵權，美國審理K60年后：走過麥田》對《麥田里的守望者》的一案中，人物形象就有獨立的著作權。但是，人物形象并不單獨受著作權的保護，需要它依托于整體故事，有獨特的場景和情節。對于伽七間的少年》來說，江南僅僅模仿金庸小說名稱及基本人物關系等抽象層面的表達，描述的是大俠們在虛構的“汴京大學”的校園生活，故事類型、背景、主題結構、主要情節和具體情節和原著都不相同，因此不構成對金庸先生著作權的侵權。

接下來和大家探討一下關于江南這種非演繹類同人的著作權的權利內容和保護方面合理使用的問題和法院判決的反不正當競爭問題。

二、轉化性合理使用

非演繹類同人作品是有著作權的，大多數創作者創作目的并不是為了經濟目的，就如江南，是對原著的熱愛和崇敬，是一種“轉化性使用”的范疇，但是行使這些權利，創作者需要注意不能侵犯他人的在先權利。美國《著作權》法107條就規定了公平使用原則，即以下四個要素：第一、使用作品的目的和屬性，商業性還是非商業性;第二、著作權對象的性質;第三、著作權對象的整體中被使用部分所占的質和量的比重;第四，著作權對象的市場潛力或者價格在使用后受到的影響。我們可以參考一下對《此間》這部小說進行分析。

此處提及的合理使用范圍，不是對合理使用非演繹類作品的范圍的探討，而是對其是否應當屬于原作的合理使用范圍進行討論。首先，對于第一條商業性質的使用，我覺得是看作者創作時是否主觀上有“過錯”，即寫這部小說就是為了侵犯金庸先生的著作權，有挑釁、調侃之意。單純為了表達自己的想法、進行傳播文化，這種謀求一種情感上的共鳴是符合我國著作權法立法目的的。

其次，我們都知道金庸小說是文藝類作品，里面的人物都是虛構的，并非歷史真實出現過的，但是此類作品經過公開、傳播、影視網絡的復制發行和信息網絡傳播權利已經足夠保護，在更加廣闊的公共文化的視野下，版權是私人的，而作品是公共的，一切信息和作品一旦公開，就屬于公共領域的一部分，人人都應該擁有一種使用的權利。因此過于限制二次加工創作不利于文化的發展，金庸主張以角色商業化使用權獲得著作權法的保護并無法律依據。

再者，對于引用的數量和程度而言，對于金庸律師統計，《此間》一書66個人名來自《射雕英雄傳》、《天龍八部》、《笑傲江湖》、《神雕俠侶》等作品，而且性格、人物關系都與前者人設相似，但這些都只是表面層次的引用，不能僅就數字來否定創作的內涵。

最后就算江南的《此間的少年》自02年首次出版后又再版三次，有版稅獲利，仍不構成侵權。因為應該是原著權人金庸是否因《此間》的發行、傳播而受到損失，據此兩本小說的受眾、小說分類屬于完全兩個市場，并沒有實質性的取代原作，造成金庸受損。

三、反不正當競爭

雖然原告作品中的人物名稱、人物關系不構成獨創性的表達，不能作為著作權的客體進行保護，但不意味著他人對上述元素可以自由、無償、無限度的使用。同人作品本質上就是利用既有作品的影響力幫助新作品占據新領域的市場地位，文化產業作為我國反不正當競爭法規制的范圍，江南雖然創作時供大眾免費閱讀，但隨著后期知名度的提高即出版發行獲得版稅等收益，給金庸帶來市場替代性的損害，雙方在圖書銷售、衍生品開發等方面存在競爭關系。根據我國《反不正當競爭法》第二條：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。江南以營利為目的，在首次出版時就將書名副標題定為“射雕英雄的大學生活”，直接利用金庸作品的影響力，且多次出版且發行量巨大，超過了必要的限度，屬于以不正當的手段攫取金庸可以合理預期范圍獲得的商業利益，在損害金庸利益的前提下追求自身利益的最大化，對此，江南主觀非善意。

因此，江南的行為具有不正當性，構成不正當競爭。

四、結論

首先表達一下我對江南的喜愛，所以文章可能帶有偏向性色彩，而且理論方面也不足，我支持同人作品在改編或者它的衍生品要對“在先使用”的規避，不能侵犯原作者的商業權利。但是，我們對原著作權者的類似“商品化權”的這種保護，不能都以可能違反不正當競爭、“搭便車”、“湊熱度”這樣反面評價，應根據個案進行認定。①司法機關可以采用被動認定原則，發生糾紛時，由當事人申請相關司法機關進行認定，這樣既保護了相關人合法權益又節約司法資源。②認定的標準核心應該是根據二次創作的作品與原作品之間是否相互獨立、有獨創性、表達內容與前作不同。

合理使用制度合作為平衡在先著作權人、在后創作者、社會公眾利益的重要調節工具，應該被合理使用，立法機關應該給出指導性原則。

“轉換性使用”這種文藝創作形式，符合合理使用的構成要件和立法目的，中國司法解釋上要靈活處理，立法上要制度重構，以便在維護在先著作權人合法權益的基礎上，營造寬松、兼容并蓄的創作環境，促進文化和科學事業的發展與繁榮。

參考文獻：

[1]宋慧獻.同人小說借用人物形象的著作權問題芻議—由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性[J].電子知識產權，2016.

[2]參見（2003）云高民三終第16號民事判決書[Z].

[3]趙曉芳.網絡戲仿作品淺談一以《一個饅頭引發的血案》為例[J].法制與社會，2010.

[4]宋慧獻.版權保護與表達自由[M].知識產權出版社，2011.

[5]廣東省廣州市天河區人民法院判決書判決原文[Z].

[6]白偉.同人小說構成“轉換性”合理使用的理解與適用——基于金庸訴江南《此間的少年》著作權侵權案的評論[J].電子知識產權，2016.