對跨境融資中擔保品的盡職調查

文/蘇萌 朱玉庚 編輯/王莉

國內商業銀行開展跨境貸款，需要跨越時空進行盡職調查，并通過設置貸款擔保把控授信風險。

近年來，隨著“一帶一路”倡議的持續推進，中國“走出去”企業廣泛開展國際經濟合作，通過裝備制造出口、對外承包工程及跨境并購等多種方式，積極參與“一帶一路”建設。在這一歷史進程中，中國的銀行業金融機構通過出口買方信貸、跨境并購貸款等跨境貸款（含銀團貸款），直接為境外借款人提供融資支持，在“一帶一路”建設中發揮了重要的資金融通作用。國內商業銀行開展跨境貸款，需要跨越時空進行盡職調查，并通過設置貸款擔保，把控授信風險。本文介紹了跨境貸款業務中經常采用的四類擔保品及銀行在業務辦理過程中應關注的要點。

保證擔保

保證擔保屬于人的擔保，是國內銀行非常熟悉也經常采用的一種擔保方式。在國內貸款業務中，銀行經常要求擔保人按照《擔保法》為貸款提供連帶責任保證擔保。在跨境貸款業務中，保證擔保也是普遍采用的擔保方式。若境外項目中，有資信及資產負債狀況較好的企業作為擔保人提供連帶責任保證，對于為該項目提供貸款的銀行而言，是非常直接的風險覆蓋，因而成為受國內放款行較為青睞的一種擔保方式。比如，在國內銀行為境外借款人提供的出口買方信貸中，國內銀行經常要求境外法人為貸款提供保證擔保，同時為該筆貸款投保中國出口信用保險公司的出口買方信貸保險，通過“保證+保險”來共同覆蓋銀行貸款風險。

在采用保證擔保時，國內銀行應重點關注以下要點：

要點一：保證人是否已獲得有效的公司內部授權和外部授權。對于內部授權，主要是根據作為保證人的公司的章程以及相關法律或上市規則的規定，看是否取得了具有法律效力的授權。如有的公司出具擔保需要董事會決議批準，而有的則需要股東會決議批準。銀行在與擔保人簽署保證合同前，一定要審查其公司章程，避免出現相關擔保未經適當授權的情形。

對于外部授權，則還需要關注：依據適用的法律，該等保證擔保的保證人是否有義務取得相關政府機關審批、備案等外部授權，以及如果該等審批、備案未能適當取得，其法律后果是擔保無效還是影響履約，還是僅帶來當事方的合規風險。

要點二：保證人的履約能力。通常而言，對保證人履約能力的審查，是商業銀行盡職調查工作中非常重要的組成部分，包括擔保人的資信情況、財務狀況、經營管理、對外投資情況及管理層情況等。對于境外擔保人的審查，還要結合國別特點，進行必要的法律有效性、監管合規性及執行擔保的可實現性等方面的綜合審查，以確保保證人有能力履行義務，且履行行為能夠實現。

要點三：政府擔保和主權豁免。在中國“走出去”企業參與建設的一些發展中國家的政府特許經營項目中，國內銀行為項目提供貸款前，會獲得東道國政府出具的保函。在很多項目中，政府擔保往往對取得銀行融資起著決定性的作用，因為融資主體可以依賴保函的主權信用評級。但對于銀行來說，仍需重點關注以下因素：政府保函中是否有明確放棄主權豁免的條款；出具保函的政府機構是否已取得相應的政府審批；是否能確保將保函納入東道國政府審批的財政預算；東道國政府在海外是否有可供執行的資產，以及爭議解決所在地法律對于主權豁免的立場等等。

不動產擔保

不動產擔保屬于物的擔保，通常包括土地、房產抵押等。國內銀行對于境內房地產抵押非常熟悉。對于境外項目，特別是中資企業投資的境外項目，不動產抵押也是經常采用的貸款擔保方式。在審查不動產擔保品時，國內銀行應重點關注以下幾點。

關注點一：所在國法律是否有對外國主體享有土地及房產抵押權的限制。若該國法律對于本國房地產提供給境外抵押權人作為擔保的情形存在禁止性或限制性規定，則貸款銀行一定要委托熟悉當地法律的律師事務所進行盡職調查并提供法律意見，避免未能有效設立抵押權的風險。

關注點二：當地不動產行政主管部門關于不動產擔保應當辦理的具體登記手續。比如有些海外項目，其土地的獲得方式為租賃國有或皇室土地，因此無法抵押，只能采取讓與擔保的方式，而且需要辦理相關國有資產或皇室資產管理部門的登記，才能確保貸款發生風險時，國內放款行可以順利執行該等擔保。這類事項需要在項目前期就充分了解清楚，以避免在跨境貸款的融資結構設計中未能充分考慮相關細節問題。

關注點三：相關不動產自身可能帶有的特殊情況。如是否位于軍事或敏感區域，是否有原住民領地問題（比如在澳洲項目中，當地法律對原住民權益保護力度高，因此尤其需要注意該問題），是否同一地塊上存在多個項目，因而在需要就某單一項目做擔保登記時還需拆分證照等。

關注點四：所在國法律對不動產擔保執行的速度和手續等。除了上述不動產擔保設置的有效性和合法性問題，擔保執行的速度和手續，也是貸款銀行需要格外關注的方面。若涉及復雜的訴訟等程序和操作慣例，則可能影響銀行處置擔保的效率及取得償付的及時性。

股權及有形動產擔保

股權質押及有形動產擔保（包括機器設備抵押及存貨質押等）屬于物的擔保。這些擔保品即使在國內，其擔保價值的評估、擔保物的管理和擔保物的處置也頗費銀行心思；若在境外，就更需要銀行充分論證其價值、有效性及處置程序等細節問題。重點需關注以下程序。

程序一：確定擔保方式。在準備接受海外項目動產擔保物之前，國內銀行應根據該等擔保品的類型和大致情況，并結合當地法律的具體要求，完善相關擔保。比如針對印尼的動產擔保，需要以信托擔保（Jaminan Fidusia/Fiduciary Security）的形式做出，并且需要履行相關登記程序；或者就境外倉庫存放的貨物，可能需要格外關注當地法律對于倉庫簽發的倉單（Warehouse Receipt/Warehouse Warrant）性質認定和對處置方式的規定，在不承認倉單作為物權憑證的國家（如新加坡、英國等），可能還需要考慮另行聘用第三方機構對于倉儲貨物進行定期或不定期的審計或查驗，來輔助管理擔保品。

程序二：完整多層股權質押。當項目公司股權質押給融資銀行時，若公司存在多層股權架構，則應每一層股權都要質押。這樣做，一方面若未來需要處置擔保物，銀行有更多的選擇可以去執行多層中的任意一層股權；另一方面，也可避免項目方未經銀行同意將其中某一層股權另行質押或轉讓的情況發生。

程序三：聘請擔保資產管理人。“一帶一路”境外項目往往關系東道國國民福祉，具有經濟外交意義。當項目執行不利以至于未能償還銀行貸款時，銀行往往不會首先處置土地和房產來變現，而是首先處置股權，由新的管理者來接管項目。這時候，擔保資產管理人（Collateral Management Agent）就顯得格外重要。通過何種方式及程序能夠及時聘請到合適的擔保資產管理人，也是國內銀行在設置擔保前應該考慮的重要問題。

合同權益及應收賬款擔保

此類擔保通常包括商務合同權益讓與及保險權益讓與等，也屬于物的擔保。“讓與擔保”不是中國《擔保法》下包含的擔保方式，但是在國內銀行為境外項目提供融資的業務中，基于可設置擔保的項目資產類別或當地法律的規定，經常會選擇接受讓與擔保。讓與擔保在日本、德國及英美法系國家早已成為一種重要的擔保方式，因此在境內銀行為“走出去”企業開展的“一帶一路”項目融資中，也是一種常見的風險緩釋措施。比如，項目業主或承包商可能將EPC合同項下工程應收款權益以及工程項目的商業保險權益附條件讓與給融資銀行，約定銀行在發生風險時可以直接取得相關收款權益。此類擔保方式，與國內銀行所熟悉的傳統擔保物權，在法律構成要件、是否公示及權利實現方式等方面存在較大差異，應重點予以關注。

關注點一：合同中是否有關于限制轉讓的條款。融資銀行在設置擔保物權之前，應該聘請熟悉當地法律的律師審查擬進行權益讓與的權益所涉及的商務合同中，是否有限制轉讓相關權益的條款，避免擔保不能有效設立。

關注點二：商務合同第三方是否知悉或同意設置擔保。以應收賬款擔保為例。通常而言，為實現權益轉讓，轉讓方（一般為借款人）應向合同權利相關方發出轉讓通知（可抄送銀行），合同權利相關方收到轉讓通知后發回確認回執（可抄送銀行）；同時，各方明確僅權益發生移轉，轉讓方在合同項下對合同權利相對方的義務履行不受影響。該等轉讓為附條件的讓與，即在沒有發生違約情形時，合同權利相對方仍需將應收賬款的錢款支付給原收款方（即轉讓方），以履行其在合同項下的支付義務；但是在發生違約情形時，則根據三方事先約定，由合同權利相對方直接向銀行履行其在合同項下的義務，直至欠付款項得到完全償付，或轉讓方清償欠付銀行的債務，從而取回讓與的合同權利。

關注點三：復合型擔保（Composite Policy）和連帶擔保（Joint Policy）。在英美法項下，對于同一保險所覆蓋的不同被保險人而言，視各方是否對保險標的享有共同的權益（Common Interest），相關保險可能會被法院認定為復合型或連帶型，從而導致某一方對于相關保險條款的違反，可能影響另一方索賠的權利。

關注點四：保險權益轉讓中是否指定銀行為第一受益人。通常而言，境外工程項目在獲取融資時，國內融資銀行會要求將工程所投保的商業保險權益轉讓給銀行。在轉讓保險權益時，有人認為，直接要求將融資銀行指定為第一受益人，從表面上看能最大程度保障銀行債權安全。但是，在工程施工過程中，若出現較小的事故導致商業保險出險，保險公司在賠付時將賠款直接付給銀行，并不利于承包商/施工方獲取款項以進行相應的工程修復和整體施工進度。在實踐中，商業銀行可以采取變通的保險權益轉讓方式，即：設定一個金額，當出險金額超過此限額時，賠款進入融資銀行賬戶，作為強制提前還款；當出險金額低于限額時，賠款可進入借款人（項目公司）賬戶，用于修復工程。

關注點五：保險免賠條款是否對項目公司不利。商業保險通常存在除外責任條款。當觸發此條款時，即便被保險人向保險公司索賠，保險公司仍可能拒賠。商業銀行在設置保險權益轉讓前，應該參與境外項目公司與保險公司針對保險條款的談判，盡量減少不利條款，最大程度地保護被保險人的利益。

依托于東道國當地項目資產擔保的融資模式，是中國企業和金融機構在“走出去”道路上邁出的重要一步。在“一帶一路”倡議的不斷實施與深化過程中，中資銀行應盡快與國際市場接軌，運用更高效和完善的交易手段，學習國際先進銀行的融資和擔保經驗，避免法律風險，實現更成熟與長遠的發展。