證監會行政處罰敗訴案件的啟示

文/王國玉 李楠 編輯/任風遠

2013年3—4月，蘇嘉鴻利用在威華股份重大資產重組前大量買入，重組消息發布后集中賣出的方式，獲利6537.62萬元人民幣。證監會認為，蘇嘉鴻借助從威華股份資產重組的內幕消息知情人殷衛國處了解到的該公司將進行資產重整，并注入礦產及高科技業務的內幕消息，實現了其低買高賣、賺取差價的非法目的。對此，證監會公布了對蘇嘉鴻的行政處罰決定書，并開出了約1.3億元的罰單。隨后蘇嘉鴻提起上訴。2018年7月17日，北京市高級人民法院以事實不清、程序違法為由，判決撤銷了證監會對蘇嘉鴻內幕交易行為給予1.3億元人民幣的行政處罰決定。該案件是證監會近年來罕見的行政處罰決定被撤銷案件，對外匯管理行政執法工作具有較強的借鑒意義。

證監會敗訴原因分析

一是內幕交易事實認定不清。蘇嘉鴻認為，證監會在調查過程中，并未找到殷衛國并核實其身份信息，也未對其情況展開調查，認定殷衛國屬于內幕信息知情人的事實不清，法律依據不明。證監會認為，其已窮盡各種手段調查收集證據，而且即使找到了相關人員，其不配合調查的情況也很常見。雖然作為涉案人員的殷衛國一直未被找到，但其他涉案人員詢問筆錄以及有關會議記錄可間接證明，殷衛國實際參與了資產注入事項的形成過程并知悉銅礦收購事項，為內幕信息知情人。法院則認為，殷衛國為內幕信息知情人是認定蘇嘉鴻從事法律所禁止的內幕交易的關鍵事實基礎，而證監會的調查沒有窮盡方法和手段，更不能以被調查人可能不配合為由怠于法定調查職責，因此其對殷衛國的調查及證據收集未能遵循全面、客觀、公正的原則。

二是內幕交易推定的適用條件和標準不正確。蘇嘉鴻認為，買入威華股份具有合理理由和依據，交易時間與證監會認定的內幕信息形成沒有“高度吻合”的特征，且認定過程反復搖擺，在告知和復議書中認定的“較為吻合”與在決定書中認定的“高度吻合”并不一致。證監會認為，內幕信息敏感期內蘇嘉鴻與殷衛國多次聯系，交易時點與資產注入事項進展情況“高度吻合”，且沒有提供充分有力的解釋，應推定構成內幕交易。法院則認為，證監會復議書中認定的“較為吻合”已對決定書中認定的“高度吻合”進行了修正，且該修正與在案證據顯示的內幕信息形成發展與相關交易活動進行的案件事實基本一致，據此可以認定，蘇嘉鴻的內幕交易沒有達到“高度吻合”的證明標準，證監會的推定理由不成立。

三是對蘇嘉鴻行政處罰程序違法。蘇嘉鴻認為，證監會出具的自己與殷衛國的“45次通話記錄”和“71次短信聯系”未經質證環節即被列入“涉密證據”。證監會認為，處罰決定作出前，已依法進行了檢查、調查，并告知蘇嘉鴻擬作出處罰的事實、理由、依據及享有的權利等，保障了當事人的陳述申辯權，即使證據未被質證也符合法定程序。法院則認為，證監會以蘇嘉鴻與殷衛國的通訊信息涉密為由，沒有保障當事人的質證權，構成了對當事人陳述申辯權利的侵害，屬行政處罰程序違法，應予糾正。

對外匯管理行政執法的啟示

全面、客觀、公正的調查是認定違法事實的基礎。先調查取證，后在證據基礎上作出事實認定和行政處罰，是外匯管理行政執法的基本原則。根據《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條，行政機關如果發現公民、法人或其他組織存在依法應當給予行政處罰的行為，必須開展全面、客觀、公正的調查，收集有關證據。一是檢查部門調查收集證據必須全面。在內容上既要包括對相對人的有利證據，也要包括對相對人不利的證據；在范圍上既要向涉嫌違法的相對人調查，也要向了解案件事實的直接當事人和利害關系人調查。特別是案件涉及的直接當事方，因其既是案件事實的直接經歷者，也是利益攸關方，因而是不可或缺的調查對象。二是檢查部門調查收集證據必須客觀，避免主觀隨意性。應遵循證據相互印證的規則，將調查取得的直接和間接證據、直接當事方證言與其他了解案情的證人證言相互比對。例如，在對銀行違規辦理虛假轉口貿易的調查過程中，不僅應采集銀行經辦人的證人證言，也應該對涉事企業的高管、財務人員，以及海運、貨代、倉儲公司等相關人員進行調查取證，以提升認定事實的客觀性。三是檢查部門調查收集證據必須公正，不得存在偏私或武斷。即不僅要做到調查手段和程序合法，還應當以當事人看得見的方式，實現全面客觀調查收集證據的目標。例如，在對當事人做調查筆錄時，應避免采取誘導、設陷阱等有悖公正的詢問方式，并盡量留存音像證據，保證證據收集過程的公平、公正。

審慎、準確、規范的事實推定是案件查處的關鍵。在外匯執法過程中，對部分案件的違規事實無法直接認定時，需要在調查取證、厘清事實基礎上進行推定。在證據法上，推定是根據嚴密的邏輯推理和日常生活經驗，從已知事實推斷未知事實存在的證明規則。根據該規則，主張推定的行政機關對據以推定的基礎事實和行政處罰合法性承擔舉證責任。在外匯管理從規則監管向原則監管轉變的背景下，越來越多的實質性違規案件涉及推定事實的問題。例如，在查處銀行辦理內保外貸業務未盡職審核案件時，要證明銀行未按照展業原則盡職審核交易背景，需對銀行留存資料進行全面梳理，基于預計還款來源無法覆蓋借款本息的關鍵事實，推定銀行未按照原則性監管要求盡職審核；又如在查處銀行違規為網銀客戶分拆辦理售匯業務案件時，需對銀行在客戶使用網銀違規辦理業務中承擔的具體責任進行認定，鎖定銀行對客戶多次使用網銀分拆逃匯未采取有效處置措施的事實，進而推定銀行承擔違規辦理個人售匯業務的責任。外匯檢查部門對據以推定的基礎事實及適用標準，應當秉持審慎原則，提高相關證據認定的準確性、規范性，降低行政執法風險。

正當的行政處罰程序是避免執法風險的前提。正當程序原則又稱法律程序原則，主要指行政機關在做出影響行政相對人合法權益的行為時，必須遵循正當的法律程序。其主要有三個基本要求：第一，行政公開，即除涉及國家秘密和依法受保護的商業秘密、個人隱私外，行政機關做出處罰決定時，必須告知行政相對人理由，保證對方的知情權；第二，聽取陳述和申辯，即行政機關做出處罰決定時，必須聽取行政相對人的陳述和申辯，保證對方的參與權；第三，保持中立。行政機關及其工作人員對與自己有利害關系的事務或爭議，應主動回避。實施外匯處罰的過程是否符合正當程序原則，是法院審理涉匯案件的關鍵。在調查取證階段，應全面、客觀、公正地收集證據資料，進行調查筆錄，并應在事實確認中采用可見方式體現當事人對相關證據及事實的意見，保證其知情權；在文書制作階段，對違法、違規事實的定性描述要嚴謹，不同執法文書間語言應表述一致，并明確告知當事人具有的聽證、復議等權利，保證其參與權；在實施處罰階段，行政處罰決定書等法律文書的送達環節要全程留痕，注意區分不同情形選擇直接、留置、郵寄、公告等送達方式，以確保法律文書能按時、準確地送達當事人，避免引起爭議。