分離式重整案中的稅收籌劃
——基于浙江某建設集團有限公司破產重整案的案例研究

馬洪明 沈云飛

浙江某建設集團有限公司（以下簡稱“某建設集團”）是一家綜合性建筑公司，其擁有房屋建筑施工總承包一級資質及多項其他資質。集團自身事業主要分三塊：一是建筑工程，主要以掛靠為主；二是在建工程，公司自行開發的的一幢商務用樓，已結頂但尚未完工；三是一幢商務樓，無償給其子公司用做酒店用房，以及其他零星的一些房地產。集團尚有部分對外投資。某建設集團在發展過程中，受整體市場環境及政策影響，在資金緊張后開始民間借貸，最終由于資金成本壓力過大，加之對外投資遲遲未見收益，因長期無法支付職工工資，被職工申請破產，最終人民法院于2016年1月裁定受理破產申請。管理人接管后，在法院和政府的支持下，提出“分離式處置”的思路，以期達到“零負擔剝離資債、有效性利用資源，最大化保護權益”的目的。

“分離式處置”模式雖然在法律上尚存在一些爭議，但是較好地解決了企業資質的保留問題，已成為集團型企業選擇的重要的重整模式。在實際運作過程中無法回避的稅收問題，涉及到所得稅、增值稅、土地增值稅、契稅等處理。國家已出臺一系列的稅收規則，為企業“分離式處置”重整模式提供了法律依據和稅收籌劃的空間，也為企業“分離式處置”重整模式的可行性提供了保障。本文以某建設集團破產案為切入點，介紹“分離式處置”模式，并重點對該模式的稅收籌劃展開分析。

一、“分離式處置”重整模式概述

2007年《企業破產法》建立了破產重整這一新制度，這一制度出臺，旨在使可能或已經發生破產原因但又有維持價值和希望再生的債務人，通過各方利害關系人的協調，實現債務調整和企業整理，擺脫財務困境，重獲經營能力。隨著重整在破產案中的深入運用，目前，重整主流的模式有三種：（1）存續型重整，即由債務人和債權人等協議減免或者猶豫債務之額度或者期限，以謀求企業之重建。該重整模式主要的特點是既保留外殼又保留事業，雖然企業可能易主。（2）清算型重整，即在重整程序中直接制定清算計劃。該重整模式的本質是破產清算，將債務人之財產個別變價，而以所得對價（清算價值）分配于諸債權人等。（3）出售式重整，也稱營業讓與型重整，即將債務人具有活力的營業事業之全部或者主要部分出售讓與他人，使之在新的企業中得以繼續經營存續，轉讓對價用于清償債權人。該重整模式主要的特點是保留事業但不保留外殼。

除了上述三種模式，在破產實踐中還逐漸延伸出一種新的模式，即反向出售式重整，也有稱分離式重整，即將良性的資產留在企業本身，其余資產則剝離至子公司或其他新設公司，待剝離出去的資產變現后并將所得款項用于清償所有的債務后注銷子公司或者新設公司。該重整模式的核心內容是：

1.保留債務人企業的主體資格，留存債務人的各類優質資質、企業榮譽、行政許可等無形資產。某建設集團是一家建筑企業，其具有獨特的殼資源——建筑資質。根據我國法律的規定，建筑活動必須在其資質等級許可的范圍內開展。因此，建筑企業的資質，特別是特級資質、一級資質等要求比較高或者難以取得的資質，成為了稀缺資源。鑒于此，要充分發揮企業的“殼資源”的價值，原公司主體必須保留。

2.采取保留主體資格與資產剝離清算相結合的方式。某建設集團旗下主要有三個事業組成，因此，重整過程中保留企業主體資格，保留主營事業，繼續持有各類優質資質，享有公司無形資產，其他事業則全部剝離，由管理人依法進行處置。因此，在本案中，投資人取得公司100%的股權，并承擔或享有雙方明確約定留給原債務人的權利和義務，主要包括繼續履行合同的在建工程的合同權利和義務、已完工工程的保修義務、停工工程的后續權利義務等，投資人支付的對價則作為破產財產。與主營業務無關的資產及所有的破產債權（雙方明確約定存留原公司須承擔的債權債務除外）全部剝離，由管理人處置，處置所得納入破產財產。

3.設立全資子公司平移剝離資債進行處置。部分資產負債要從原債務人處剝離，就需要有新公司來承接，因此設立一家全資子公司用以作為債務人清理資產與負債的替代主體，主要為清算債權債務，以依法有效處置債務人資產，實現債權人利益最大化，同時也不妨礙重整后公司的經營活動。

二、分離式處置相關稅收政策及稅收籌劃

前述“分離式處置”的重整模式是為了應對實務中日漸復雜的案情而摸索形成的初步成果，主要適合于需要存續企業資格予以保留特許資質但業務種類有較多的企業破產重整。雖然該模式在法律和司法解釋上沒有明確規定，尚存在爭議，但是在實踐中已取得了良好的效果。而在處置過程中，資產權屬的轉移往往伴隨著稅收問題。因此，如何避免或者盡可能降低在平移過程中產生稅賦，是管理人要考慮解決的重要問題。根據一般的稅收政策，該行為涉及增值稅（營業稅）、所得稅、土地增值稅、契稅等稅種，如上述稅收均按規定交納，債權人、債務人利益很大程度上將會受損，背離了方案的初衷。因此，必須合理利用稅收優惠政策對稅收進行籌劃。下面針對資產剝離過程中可能征收的稅種及如何進行稅務籌劃進行詳細介紹。

（一）增值稅和營業稅

國家為鼓勵企業兼并重組，出臺了一系列稅收優惠。雖然不是專門針對重整企業，但是大部分都可以借用。增值稅和營業稅方面，國家稅務總局先后出臺了2011年第11號《關于納稅人資產重組有關增值稅問題的公告》和2011年第51號《關于納稅人資產重組有關營業稅問題的公告》規定，納稅人在資產重組過程中，通過合并、分立、出售、置換等方式，將全部或者部分實物資產以及與其相關聯的債權、債務和勞動力一并轉讓給其他單位和個人的行為，不屬于增值稅或營業稅征收范圍，其中涉及的不動產、土地使用權轉讓，不征收營業稅；涉及的貨物轉讓，不征收增值稅。財稅[2016]36號明確規定，涉及的不動產、土地使用權轉讓行為的，不征收增值稅。由此可見，資產剝離如要享受有關增值稅的優惠政策，必須采取事業部制打包轉讓或整體轉讓方式。

由此，在某建設集團案中，在起草《重整計劃（草案）》時，充分考慮了稅收對本案的影響。首先，對債務人的資產負債進行甄別：實物資產主要系幾處不動產及一處在建工程；與公司自營或掛靠工程有關的資產負債，包括應收賬款、預付賬款、預收賬款、應付賬款等；其他各類應收應付款，主要系關聯方往來。然后再根據實際情況進行剝離。掛靠工程雖然產生相關的債權、債務，但是，該類債權實際由實際施工人享有，債務也由其承擔，公司僅代扣代繳稅費及收取管理費；而自營工程僅一個，即在建的一處商務樓。因此，在剝離時，對債務人名下建設工程施工資質等無形資產、在建未完工項目及處于保修期的項目進行重整并交重整投資人；其余的資產及債務則按賬面原值和原有法律狀態剝離，分隔至新設的資債公司。經與稅務機關溝通后，稅務機關基本上認同該剝離方案，同意管理人申請并在剝離過程中不繳納增值稅，確保不因資產剝離而增加債權人的負擔。

（二）所得稅

根據我國所得稅法等法律法規的規定，豁免的債務應確認債務重組所得并交納企業所得稅。就現階段的重整案件，清償率普遍較低，導致重整企業不同程度上均存在所得稅問題，因此，本案在剝離過程中，如何籌劃所得稅問題，合理、合法地做到盡量少產生或者不產生所得稅成為本案管理人考慮的重中之重。

目前，在重整案件中可以應用的所得稅優惠政策散見于財政部和國家稅務總局出臺的《企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅[2009]59號）、《企業重組業務企業所得稅管理辦法》（國家稅務總局公告2010年第4號）、《關于促進企業重組有關企業所得稅處理問題的通知》（財稅[2014]109號）、《關于企業重組業務企業所得稅征收管理若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第48號）等文件中。這些文件就特殊性稅務處理和一般性稅務處理的適用性進行了規范。在本案中，涉及所得稅的主要有兩個問題：

一是剝離的資產、負債的計稅基礎。在資產剝離過程中，如采用一般性稅務處理，則被剝離的各項資產和負債等以公允價值為計稅基礎或按清算進行所得稅處理，確認收益并交納所得稅；如采用特殊性稅務處理的，被剝離的資產、負債按賬面價值為計稅基礎，暫不確認所得或損失。在本案中，一般性稅務處理顯然不太適合。本案的資產、負債剝離，其權屬并未轉移，即未實現真正意義上的銷售，只是為保證原主體的運作不受影響而暫時平移到另一主體處理。因此，選擇采用特殊性稅務處理顯得更為貼切。在資產剝離時，資產、負債均按賬面價值平移，待資產權屬真實轉移時，按實際成交的價格確認所得或損失。一方面，該處理方式符合使用特殊性稅務處理的條件，可以適用；另一方面，該處理方式符合管理人設計剝離方案的初衷，不會增加債權人負擔。

二是剝離的資產、負債的范圍。大部分的破產企業，在破產申請受理時點存在大額的虧損掛賬，這就會導致在資產剝離過程中，可以剝出的負債賬面價值遠遠大于可以剝出的資產賬面價值，致使原債務人產生大額的債務重組所得。在極端情況下，債務重組所得產生的所得稅金額超過了債務人本身的價值。在本案中，也存在這樣的所得稅問題。后管理人經過系統的梳理并多方調查核實，公司賬務存在嚴重錯記、漏記情況，而前期為避免稅務稽查，又每年按營業收入的一定比例預繳企業所得稅。因此，管理人在政府和法院的協調下，與稅務部門多次協商、溝通，盡可能還原企業真實的財務狀況，并按調整后的賬面進行剝離。調整后，剝離的資產、負債基本一致，很大程度上解決了所得稅問題。當所得稅金額較大時，還可適用財稅（2009）59號文，在剝離過程中的債務重組如符合文件相關條件，則適用特殊性稅務處理，即企業債務重組確認的應納稅所得額占該企業當年應納稅所得稅50%以上，可以在5個納稅年度的期間內，均勻計入各年度的應納稅所得額。這有利于降低當期所得稅支出，延緩稅金支付。當然也需要當地稅務機關的認可。

（三）其他稅種

在資產剝離過程中，還會涉及土地增值稅、契稅等其他稅種。根據《關于企業改制重組有關土地增值稅政策的通知》（財稅[2015]5號）及《公司法》的規定，按照法律規定或者合同約定，企業分設為兩個或兩個以上與原企業投資主體相同的企業，對原企業將國有土地、房屋權屬轉移、變更到分立后的企業，暫不征土地增值稅。該案中，新設公司為原公司的全資子公司，雖然有別于一般意義上的公司分立，但實質類似，從某種意義上講，其實際控制人仍為原債務人股東。因此，在剝離過程中，不論是在建工程還是已投入使用的商務樓，均享受暫不征收土地增值稅的優惠政策，待上述資產實現交易后做最終的清算。在實務處理中，債務人及管理人僅在財務層面進行了賬務處理，對資產不做實質性的過戶。由此可見，剝離也不會增加土地增值稅的稅收負擔。但是在房地產開發企業中，這一政策不能適用。

依據《關于進一步支持企業事業單位改制重組有關契稅政策的通知》（財稅[2015]37號）等的規定，同一投資主體內部所屬企業之間土地、房屋權屬的劃轉，包括母公司與其全資子公司之間，同一公司所屬全資子公司之間，同一自然人與其設立的個人獨資企業、一人有限公司之間土地、房屋權屬的劃轉，免征契稅。由于新設公司為原公司的全資子公司，因此屬于契稅免征范圍。由此可見，公司在進行資產剝離時，也不會增加在這方面的稅負。

三、“分離式處置”稅收籌劃的缺陷

“分離式處置”的重整模式尚在探索和論證階段，尚未普及或者形成階段性成果，因此無論是《破產法》方面還是稅收法律相關方面，均無明確的依據。而重整與重組都是公司經營困難時，進行求助的一種措施。兩者雖然措施類似，目的相同，但是兩者存在本質的差異。而近年來，財政部、稅務總局等出臺的一系列稅收規則，都僅考慮正常的商業行為，對重組給予一系列的政策支持，對重整尚無針對性的政策出臺。因此，在破產實踐中，只能套用企業重組的相關政策來為重整案件做稅務籌劃。但是，這些稅收文件是針對重組量身定做的，不可能考慮到破產活動的特殊法律性質和特殊財務狀況，因此，在稅務籌劃時，仍存在不少風險。

（一）各類稅收優惠政策適用性問題

上述提到的一系列有關稅收優惠政策的文件，主要針對公司通過合并、分立、出售、置換等方式進行的資產轉讓。從《公司法》角度看，公司分立是指一個公司依法分成兩個或兩個以上的公司的法律行為。一般而言，分立后兩家或兩家以上公司人格相互獨立，雖然股權結構相同，但不存在控制與被控制的情形。而公司設立全資子公司，雖然兩公司人格獨立，實際控制人相同，但是兩者在經濟上存在控制與被控制的關系。因此，把全資子公司的成立歸類于公司分立，是否屬于擴大解釋尚有待商榷。如果把資產剝離視為母子公司的一種資產劃轉，則只有有關契稅的優惠政策可以適用。因此，上述稅收籌劃是否合法、合規尚存一定的不確定性。

（二）全資子公司的所得稅問題

目前，破產清算案中最大的稅務問題即為債務清算所得的所得稅問題。在破產實踐中，如果嚴格按照現階段我國相關稅收政策的規定計算清算所得，一個可能是，破產案件將進入死循環，債權人和稅收債權均都得不到清償；另一個可能就是，債務豁免金額足夠巨大，破產財產全部予以繳納稅收，而普通債權人的清償率為零。在本案中，通過上述稅收籌劃，雖然原債務人企業的稅收問題基本予以解決了，但只是把上述破產清算所得稅的問題移到了新設子公司里。而新設子公司的所得稅問題如何解決，目前在實務界尚無先例。另外，子公司的稅務問題反過來會不會影響母公司的正常運作，目前也無法評判。

四、結語

分離式重整模式作為新破產法實施后，在實踐中探索出的一條新路，其無論是在程序上亦或是實體問題上，尚未形成成熟的體系，有許多問題亟需解決。由于《企業破產法》賦予稅收優先權，因此，能否妥善處理稅收問題成為了重整案件能否成功的必要條件。本文筆者根據自身的辦案實踐，對該類重整模式下的稅收籌劃問題略作討論，以期拋磚引玉。