論公司治理中的獨立董事制度

劉 姣

起初，我國獨立董事制度的出現，是為了國內企業在海外上市。然而，在不斷的實踐中，獨立董事制度表現出了其相對于監事會制度極大的優勢，完善的公司管理制度對于限制管理層和大股東，維護中小股東的利益起到了關鍵的作用。所以，獨立董事制度以《公司法》的形式得到認同。

獨立董事制度最早起源于英美法系一元制公司治理模式的國家，所謂一元制的公司治理模式，就是有別于我國二元制公司治理模式在董事會之外并不設立監事會，董事會本身既能行使決策權的功能又有行使監督權的功能。而一元制的公司治理模式由于董事會身兼業務執行權利和監督業務權利，必然會存在兩種職能之間的沖突與矛盾，這種矛盾在60、70年代的美國大型公眾公司充分爆發了出來，70年代初的美國“水門”事件就是其中的典型。在此之后，獨立董事制度就開始在全球盛行起來。

一、研究文獻回顧

呂妮（2010）在研究關于獨立董事制度的現狀中提到，我國獨立董事引進的時間較短，因此存在很多弊端。從法律層面上來看，現行的法律不完善且配套法規遲遲不出臺，獨立董事制度并不完善，從而嚴重影響獨立董事的監督力。從公司現有的制度層面上看，公司股權結構本就呈現“一股獨大”的形式再加中國傳統的企業文化，獨立董事還難以真正發揮監督作用。因此，完善獨立董事制度，使之與中國的公司治理體制更加契合是當務之急。田建芳（2007）認為，獨立董事制度有內部監督、事前監督、決策過程的監督等特點，而監事會擁有事后監督、經常性的監督及外部監督的特點，兩者發揮功能上的互補。作者通過對我國自2000年設立獨立董事制度的上市公司的違規行為和經營業績進行了實證分析，可以得出結論獨立董事在對維護中小股東的權益和公司盈余管理方面起到了重要的作用，但是要充分發揮其作用和職責仍有很長的路要走。綜上所述，由于我國采用獨立董事制度時間較短并且傳統的企業文化觀念深入人心，目前獨立董事制度并沒有達到我們預期目標，對于完善我國獨立董事制度，建立獨立董事制度的“獨立性”有很大的研究空間。

二、獨立董事制度現狀分析

獨立董事顧名思義，要想使得其在董事會中發揮監督制約的功能，主要還是得保證其獨立性。離開了獨立性，其職能就無法發揮，又將成為大股東控制董事會的新一輪傀儡。缺乏獨立性的獨立董事就好像沒有承重墻的房子，任何與獨立董事有關制度、體制都將崩塌。而就目前來說，最主要的影響因素是任免機制的缺陷。

“二元制”公司治理結構模式是我國的基本模式，也是我國《公司法》規定所規定的，這樣就使得董事會與監事會同時存在，一方面，董事會主要是對公司日常經營的決策，另一方面，監事會是對履行監督高管的職能起到關鍵作用。這樣就顯得獨立董事可有可無。但是，監事會并不能取代獨立董事的位置，董事會對大型決策的掌控和企業經營者的監督都是至關重要的。監事會與獨立董事地位不同，監事僅僅具有對財務及其他重大問題的合法、合規性采取監督，但是對董事會的表決事項沒有投票權，導致監督的效果大打折扣，然而獨立董事擁有表決權，因此兩者發揮監督的職能力度有很大差別。其次，獨立董事的任職人員是與上市公司無關聯的局外人，這一特性使得獨立董事具有特有的獨立地位，能更好的代表出資人發表公正、客觀和合理的看法或建議。然而監事會往往會有置身于公司的利益關系，這決定了它不可能真正意義上獨立履行監管的職能，當然不能代表全體股東的利益。另外，在行駛監督權時，監事會作為非專業人因為沒有任何責任機制的約束而往往無法獲取與董事會相同的關于表決事項的信息，獨立董事有其自己的優勢，獨立董事大部分是財經、法律等方面的專家，能夠很好地保證會議決議時的理性分析，從而做出恰當的表決。最后，關于權力的行駛范圍方面，獨立董事相較于監事具有特殊的權力，使得其可以更好地在公司中發揮作用。綜上所述，雖然監事和獨立董事的職能有重疊的地方，但是這四個差異性決定了獨立董事制度是一個企業管理監督制衡機制的重要組成部分，能更好地對股東權益的維護和加強對董事會的監管。

在英美系國家，其獨立董事的獨立是指獨立于公司本身，故其獨立董事又都是外部董事。然而在我國，獨立董事往往只需要獨立于公司股東即可。我國相關的政府文件中，在關于提名權這一塊的內容中，沒有對我國企業的實際情況進行分析。我國不同于英美國家股權分散的情況，“一股獨大”一直是我國公司治理的難題，正是由于這種情況，中小股東很難與大股東爭奪提名權。這種“一股獨大”的情況也延伸至了董事會，董事會可以說是大股東的傀儡，大股東通過操縱這個傀儡，采用發生大量關聯交易的手段來迫害侵占中小股東利息的現象屢見不鮮。而在種情況下，如果只能由占公司股份1%以上的股東來參與提名獨立董事，而1%股東無權提名的話，這些由大股東提名的獨立董事即便入選了也很難對董事會進行有效監督，反而可能成為他們的又一個傀儡。中小股東即便通過其他途徑指控大股東侵占其利益，大股東也可以以獲得獨立董事的同意作為其進行侵害的合理證據，從而使他們免于懲罰。

由于獨立董事需要一定的專業知識和聲望，大多數企業往往把目光集中在少數社會名流身上，而目前國內此類人數不多，故往往所有獨立董事均為兼職。這些社會名流由于其獨特的社會地位，通常會有較多的應酬和較多的社會兼職，如果再讓其擔任公司的獨立董事，很難保證他們有足夠的時間和精力來履行職責，即便履行了其相應職責，也很難保證其工作質量。獨立董事難以履職的最大原因就是時間精力不足。我國政府文件上也要求對于單個獨立董事，其任職的企業最多不得超于5家，然而即便是5家時間也顯得有點擁擠。當然，社會上總有那么一些人精力旺盛，哪怕工作時間少，任職家數多，也能保證良好的工作效果及敬業態度。

三、如何改善我國獨立董事制度？

（一）通過培訓提高獨立董事的履職能力

獨立董事的根本是要具備獨立性，是之所以稱之為獨立董事的根本，獨立性不夠完善的獨立董事就像沒有打好地基的樓房，是無法長久存在下去的。對于公司獨立董事獨立性的確定，應該從正反兩面來規定獨立董事的任職資格，即既從正面規定那些人能擔任獨立董事，又從反面規定那些人不能擔任獨立董事，具體來說就是對原有的任職資格進行補充，明細如下：

（1）杜絕與公司管理層有關聯關系的人擔任獨立董事，關聯關系除父母、子女、兄弟姐妹之外還包括師生聯系、同學聯系、上下級聯系、債權債務聯系。（2）杜絕與公司本身具有關聯關系的人擔任獨立董事，具體包括公司的供應商，公司客戶，公司債權債務人等。（3）杜絕為公司或其隸屬公司供給過法令、財政、征詢等服務的人員在提供完服務之后立馬擔任獨立董事，即便要擔任也需要有具體的手續流程經常長時間的考察和考核才可能任職為該公司的獨立董事。

同時，法律背景、財務背景等背景的獨立董事，考慮到其任職的相關專業知識處于一種隨社會發展不斷更新的地步，故此類的獨立董事在任職期間仍需要不斷地學習充電，更新知識，從而更好的運用到公司治理中去。目前我國獨立董事的培訓要求十分的寬松，甚至可以說是沒有要求，很少有獨立董事會去參加后續培訓，少數參加培訓的獨立董事的效果也并不明顯。對此，建議公司本身適當可以對獨立董事的再教育做出相關規定，也可以與其他公司一起組織對獨立董事的充電，具體還要對其內容、次數等做出明確規定。

（二）通過改革獨立董事任免制度，提高其獨立性

獨立董事的任免，既要有嚴格的任職要求，還要有可靠的制度保障來確保其職能實行不受限制。

獨立董事的任免制度在內容上可以劃分為兩類任命和免職。

1、獨立董事的提名

和政府選舉相同，企業在決定聘用獨立董事之后，應該有多個獨立董事預選者，然后公司在這幾個預選者當中選出最合適的來擔任公司的獨立董事，值得注意的事，在公司董事提名的時候，其是無法保有選舉權的，以保證其選舉的客觀公正。

2、改進獨立董事的選舉

一般來說，獨立董事的選舉與普通董事的選舉一樣，也是由股東大會選舉決定，這樣一來，等于說大股東也有權利將自己的一票投給自己提名的獨立董事，相對于中小股東提名的獨立董事來說，由于票數的問題，其先天就處于劣勢。所以我們可以考慮規避的方式，即股東無法將票投給自己提名的股東，以此來避嫌，這樣的話既保證了股東的選舉權，又保證了獨立董事的獨立性。

累積投票制應當作為主要的選舉方式。雖然由于中小股東的眼界狹隘和股東之間錯綜復雜的利害關系，很難將他們團結起來，但就目前來看，累計投票制在一定程度上還是能保證中小股東的權益的，也是目前看起來較為可靠的方法。

（三）通過完善獨立董事的激勵機制促發其積極性

由于目前階段我國獨立董事的報酬還是由股東大會決定的，作為一股獨大的上市公司股東大會，也就是由大股東決定了獨立董事的報酬，而獨立董事領著大股東發放的報酬卻要對大股東行為進行監督，這樣看來顯得十分的滑稽可笑，其監督效果也充滿了異議。

所以，將獨立董事的報酬脫離大股東，甚至于脫離其聘用公司顯得十分重要。只要在經濟上獨立了，獨立董事才有可能在發表意見的時候做到真正獨立。具體來說，可以由證監會牽頭，建立一個獨立董事薪酬機構，各擁有獨立董事的上市公司按公司規模大小向該機構支付一定的資金已發放獨立董事的薪酬，各獨立董事根據其發揮的作用向該機構領取薪酬。該機構甚至可以設立獎金，以獎勵那些表現突出的獨立董事。這樣既避免了獨立董事報酬由股東大會直接決定的尷尬，又沒有完全脫離其聘用公司。

（四）通過完善獨立董事的責任約束機制避免其違法

我國政府部門出具的相關政策中并沒有明確規定獨立董事的責任，這就使得獨立董事責任與權力沒有明顯的界限。

相比較其他法律責任，獨立董事的法律責任有三類，分別是民事責任、行政責任和刑事責任。但是在我國，由于很少有單位對獨立董事的民事責任和行政責任進行追究和追責，即便追責了效果也不明顯，所以我國獨立董事的法律責任主要還是刑事責任。但這并不意味著民事責任與行政責任的追責不重要，如果我國能夠建立起完善的民事與行政責任追查制度，那么依據該制度，獨立董事就不能在公司治理過程中不作為或是隨大流，更能夠維護中小投資者的權益，并且改善證券市場秩序混亂的現狀。

最嚴厲的責任形式——刑事責任，是不可或缺的，因為就民事與行政處罰來說，它們的處罰還是相對較輕的，不能有效地杜絕獨立董事的違法行為，且隨著公司獨立董事數量的增多，其總會存在著一些害群之馬，所以就必須依靠嚴格的刑事處罰來制約其行為。

基于以上理由，我們可以得出，一個良好的獨立董事制度離不開刑事、民事與行政的三個法律制約，只有三者的有機結合才能更好地建立起完善的市場秩序。

（杭州市民卡有限公司，浙江 杭州311000）

參考文獻：

[1]易雙雙.銀行背景獨立董事在公司中的作用:監督還是信貸資源供給[D].四川:西南財經大學碩士論文,2014.

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[3]何賢杰,孫淑偉,曾慶生.券商背景獨立董事與上市公司內幕交易[J].經濟學報,2014,5(8).