建設工程疑難法律問題探析

單其滿

（中共滁州市委黨校，安徽 滁州 239000）

建設工程是整個社會經濟活動的重要組成部分，因其涉及面廣、資金投入大、利益主體多等特點，導致建設工程糾紛日益增多，涉及到施工合同的效力、工程價款的結算、優先受償權、工程質量等多方面法律問題。如何依法解決這些糾紛，成為涉及建設工程主體必須面對的難題。

一、建設施工合同的效力問題

建設施工合同的有效、無效，直接涉及到訴訟時效、違約責任及工程價款的結算標準等問題，是建設工程主體首先要面對的重要問題，這就需要準確理解把握合同法、招投標法、建設工程法律、法規中對于合同效力有效無效的具體規定。

1.我國合同法對合同效力的規定。我國合同法第52條規定了合同無效的五種情形，涉及建設施工合同無效的主要是第五項“違反法律、行政法規的強制性規定”。理解和適用該法律規定，需要明確，這里的法律是指全國人民代表大會及其及其常務委員會制定的規范性文件，地方各級人大制定的地方性法規，不在此列。這里的行政法規，是指國務院制定的規范性文件。設立法律、行政法規的強制性規定的目的是為了保護國家利益和社會公共利益，在國家和社會公共利益受到損害的情況下，應視為合同無效。

2.我國招投標法對合同效力的規定。按照我國招投標法第53條的規定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。判斷某種行為是不是串標行為前，首先需要確定建設工程是不是屬于必須進行招投標的范疇。有人認為，根據《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第2條至第6條的規定，關系到社會公共利益、公眾安全的基礎設施、公共事業項目、國有資金投資的項目、國家融資的項目，包括商品住宅，都屬于必須進行招投標的項目，進而認為商品住宅項目沒有進行招投標標簽訂的建設工程施工合同屬于無效合同，這是錯誤的。商品房住宅項目除了符合我國《招標投標法》第3條規定的必須進行招標的項目外，①招標投標法第3條：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。施工合同當事人以商品房工程未經招投標主張簽訂的建設工程施工合同無效，不符合法律規定。因為認定合同無效，只能是違反法律、行政法規的強制性規定，而不是部門規章或者規定。

3.建筑法及司法解釋對建設施工合同效力的規定。我國建筑法第26條規定，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。違反該條規定簽訂的合同無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對建設工程有關法律、法規的適用做出了具體的規定，在理解該司法解釋時，重點把握有無資質與招標兩個關鍵詞，建設工程承包人沒有資質、借用資質、超越資質簽訂的合同無效。

4.缺少“四證”的建設工程合同效力。有關法律、司法解釋對于沒有取得建設用地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證四個證書的建設施工合同是否有效的問題沒有明確規定，但是北京、浙江、廣東高級人民法院出臺的審理建設工程施工合同糾紛的文件認為，在一審法庭辯論終結前取得以上“四證”的，雙方簽訂的建設施工合同有效，否則視為無效合同。而江蘇省高級人民法院出臺的意見則認為，發包人只有在沒有得建設工程規劃許可證情況下與承包人簽訂的建設工程施工合同，才屬于無效合同。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經規劃部門認可的，可以認定有效。發包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。江蘇省高級人民法院出臺的意見與其他省高級人民法院出臺的文件規定，顯然不盡相同。雖然相關省高級人民法院對認定建設工程施工合同效力不完全相同，但是其出發點都是盡量減少無效合同的認定。

5.家庭裝飾裝修工程是否需要施工資質的問題。國家規定建設工程需要嚴格的施工許可制度，目的是保證建設工程的質量，防止出現因工程質量問題損害社會公共利益和人民群眾生命、財產安全。而家庭裝飾裝修一般是在建設工程經驗收已經合格的情況下進行的，如果一概認定無資質的家庭裝飾裝修合同無效，不利于社會的穩定和保護合同各方的利益。此類問題可以參照住房和城鄉建設部《建筑工程施工許可管理辦法》第2條第2款規定的“工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程，可以不申請辦理施工許可證”，按照承攬合同對待，不應否定雙方的合同效力。當家庭裝飾裝修工程規模超過這個標準時，需要承包方具有相應的資質，否則應認定合同無效。

6.農村建房有關資質問題。農村建房通常由民間施工隊施工，往往是一個帶頭人領著一班人進行施工，他們沒有建筑施工資質，也不掛靠有資質的建筑公司。農村建房要不要施工資質，我國《建筑法》第83條第3款規定，農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。原建設部《關于加強農民住房建設技術服務和管理的通知》第6條規定，三層（含三層）以上的農民住房建設管理要嚴格執行《建筑法》《建筑工程質量管理條例》等法律法規的有關規定。

由此可知，農民自建房屋在兩層及兩層以下的，施工人不需要建筑資質，建房人與民間施工隊之間的關系為承攬合同關系。農民自建房屋超過二層應當由有施工資質的施工，建房人與承建方的關系受建設工程施工合同法律關系調整。如果施工隊沒有施工資質，為無效合同，雙方均應承擔合同無效帶來的法律責任。

二、工程價款結算和工程價款支付主體的認定

承包人承建工程的最終目的是及時足額地取得工程款。對于工程價款的認定，首先要區分合同有效和合同無效。

1.合同有效時工程價款的認定。合同有效時，合同條款對工程價款的約定對雙方具有約束力。如果合同約定了固定單價，用單價乘以實際施工的工程量，就是施工人的工程款。如果合同約定了固定總價，就是平常所說的“包死價”，在沒有設計變更時，應當按照固定總價計算；如果有變更簽證，需要按照變更簽證載明的增加或者減少的工程量計算。

2.合同無效時工程價款的認定。如果建設工程經過竣工驗收合格，雖然施工合同無效，但是施工人可以參照施工合同約定的結算方式進行工程價款結算。建設工程未竣工驗收，屬于未完工狀態，施工人主張工程價款的，要按照合同約定的計價方式，對已完成的工程質量是否合格進行確認。如果質量合格，合同約定的是固定總價，首先計算出已完工的工程量，再計算出總工程量，以二者的比例乘以固定總價算出工程價款。如果是固定單價，只要確定已完工的工程量即可。

3.實際施工人向發包人追索工程欠款的問題。實際施工人首先應當是無效施工合同的相對方，即轉承包人或者違反分包的承包人，是實際進行工程建設的個人或者企業。建設施工合同無效是因為建設工程轉包、違法分包時，實際施工人依法可以主張轉包人、違法分包人、發包人支付拖欠的工程款并要求承擔連帶責任，在承擔連帶責任時，發包人應以欠付工程款為限。

三、建設工程價款優先受償權問題

我國合同法第286條規定的建設工程借款優先受償權，是指建設工程的承包人通過訴訟或者申請仲裁，請求對其施工的工程進行折價或者拍賣所得的價款優先受償的權利。建設工程一般期限較長，竣工后工程款結算程序繁瑣，但是法律司法解釋規定的6個月行使期限又屬于除斥期限，不能中止、中斷或延長。承包人稍不注意，該項權利就將喪失。行使建設工程優先受償權，應把握以下幾個關鍵要點。

1.行使建設工程價款優先受償權的起算時間和行使方式。建設工程價款優先受償權的期限為6個月，工程已竣工且工程結算款已屆滿的，自工程竣工之日或者施工合同約定的竣工之日起起算。建設工程施工合同解除、終止履行的，自合同實際解除、終止之日起算。因為司法解釋6個月行使期限又屬于除斥期限，不能中止、中斷或延長，因此承包人通過發函形式、向有關部門投訴等方式主張建設工程價款優先受償權的，不產生時效中止、中斷的后果，不具有法律效力。承包人只有在規定的6個月內依法通過提起訴訟或者申請仲裁，請求建設工程借款優先受償權的，才能得到法律的認可，才是合法方式。

2.有權行使建設工程價款優先受償權的主體。建設工程施工合同有效時，施工人自然享有優先受償權。建設工程施工合同無效時，如果施工人完成了施工任務，在工程質量合格的情況下，在總承包人或者轉包人不主張或者怠于行使工程價款優先受償權時，實際施工人可以就其承建的工程在發包人拖欠的工程價款范圍內主張優先受償權。

3.建設工程優先受償權的范圍和順序。建設工程價款優先權受償的范圍應當包含工程造價中的直接費、間接費、稅金和利潤，不應包括欠付工程款的逾期利息、墊資利息、違約金等項目。

根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定，建設工程價款優先受償權優先于抵押權和普通債權，但是在購房人支付商品房的全部或者大部分價款后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗購房人。

四、建設工程質量的認定

1.已完工的建設工程質量的認定。對于經過竣工驗收的建設工程，根據竣工驗收報告應當直接認定建設工程質量合格。對于工程已經完工，發包人拒不驗收，又沒有實際使用的建設工程，承包人可以委托有資質的鑒定機構對施工工程質量進行鑒定，鑒定結論質量合格的，承包人可以要求發包人支付工程款。

2.沒有完工的建設工程質量的認定。未經竣工驗收的建設工程，發包方擅自使用的，視為驗收合格。但是在建設工程設計使用規定年限內，承包人需要對建設工程主體結構承擔責任。有多棟單體建筑物，發包人僅使用部分單體，不應推斷整個施工合同范圍內的單體建筑物全部合格。因發包人拒付工程款導致工程未完成時停工，發包人經承包人催告仍不支付工程款的，可以依據監理單位做出的階段性檢驗合格記錄，作為已施工工程質量合格的依據。

建設工程糾紛情況復雜，涉及到法律和社會問題較多，社會影響面大，正確解決施工合同的效力、結算付款、優先受償權、工程質量等問題，才能有效解決糾紛，化解社會矛盾，維護建設工程主體的合法權益。