建設工程疑難法律問題探析

單其滿

（中共滁州市委黨校，安徽 滁州 239000）

建設工程是整個社會經(jīng)濟活動的重要組成部分，因其涉及面廣、資金投入大、利益主體多等特點，導致建設工程糾紛日益增多，涉及到施工合同的效力、工程價款的結算、優(yōu)先受償權、工程質(zhì)量等多方面法律問題。如何依法解決這些糾紛，成為涉及建設工程主體必須面對的難題。

一、建設施工合同的效力問題

建設施工合同的有效、無效，直接涉及到訴訟時效、違約責任及工程價款的結算標準等問題，是建設工程主體首先要面對的重要問題，這就需要準確理解把握合同法、招投標法、建設工程法律、法規(guī)中對于合同效力有效無效的具體規(guī)定。

1.我國合同法對合同效力的規(guī)定。我國合同法第52條規(guī)定了合同無效的五種情形，涉及建設施工合同無效的主要是第五項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。理解和適用該法律規(guī)定，需要明確，這里的法律是指全國人民代表大會及其及其常務委員會制定的規(guī)范性文件，地方各級人大制定的地方性法規(guī)，不在此列。這里的行政法規(guī)，是指國務院制定的規(guī)范性文件。設立法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的目的是為了保護國家利益和社會公共利益，在國家和社會公共利益受到損害的情況下，應視為合同無效。

2.我國招投標法對合同效力的規(guī)定。按照我國招投標法第53條的規(guī)定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。判斷某種行為是不是串標行為前，首先需要確定建設工程是不是屬于必須進行招投標的范疇。有人認為，根據(jù)《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第2條至第6條的規(guī)定，關系到社會公共利益、公眾安全的基礎設施、公共事業(yè)項目、國有資金投資的項目、國家融資的項目，包括商品住宅，都屬于必須進行招投標的項目，進而認為商品住宅項目沒有進行招投標標簽訂的建設工程施工合同屬于無效合同，這是錯誤的。商品房住宅項目除了符合我國《招標投標法》第3條規(guī)定的必須進行招標的項目外，①招標投標法第3條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。施工合同當事人以商品房工程未經(jīng)招投標主張簽訂的建設工程施工合同無效，不符合法律規(guī)定。因為認定合同無效，只能是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而不是部門規(guī)章或者規(guī)定。

3.建筑法及司法解釋對建設施工合同效力的規(guī)定。我國建筑法第26條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。違反該條規(guī)定簽訂的合同無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對建設工程有關法律、法規(guī)的適用做出了具體的規(guī)定，在理解該司法解釋時，重點把握有無資質(zhì)與招標兩個關鍵詞，建設工程承包人沒有資質(zhì)、借用資質(zhì)、超越資質(zhì)簽訂的合同無效。

4.缺少“四證”的建設工程合同效力。有關法律、司法解釋對于沒有取得建設用地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證四個證書的建設施工合同是否有效的問題沒有明確規(guī)定，但是北京、浙江、廣東高級人民法院出臺的審理建設工程施工合同糾紛的文件認為，在一審法庭辯論終結前取得以上“四證”的，雙方簽訂的建設施工合同有效，否則視為無效合同。而江蘇省高級人民法院出臺的意見則認為，發(fā)包人只有在沒有得建設工程規(guī)劃許可證情況下與承包人簽訂的建設工程施工合同，才屬于無效合同。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認可的，可以認定有效。發(fā)包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。江蘇省高級人民法院出臺的意見與其他省高級人民法院出臺的文件規(guī)定，顯然不盡相同。雖然相關省高級人民法院對認定建設工程施工合同效力不完全相同，但是其出發(fā)點都是盡量減少無效合同的認定。

5.家庭裝飾裝修工程是否需要施工資質(zhì)的問題。國家規(guī)定建設工程需要嚴格的施工許可制度，目的是保證建設工程的質(zhì)量，防止出現(xiàn)因工程質(zhì)量問題損害社會公共利益和人民群眾生命、財產(chǎn)安全。而家庭裝飾裝修一般是在建設工程經(jīng)驗收已經(jīng)合格的情況下進行的，如果一概認定無資質(zhì)的家庭裝飾裝修合同無效，不利于社會的穩(wěn)定和保護合同各方的利益。此類問題可以參照住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工許可管理辦法》第2條第2款規(guī)定的“工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程，可以不申請辦理施工許可證”，按照承攬合同對待，不應否定雙方的合同效力。當家庭裝飾裝修工程規(guī)模超過這個標準時，需要承包方具有相應的資質(zhì)，否則應認定合同無效。

6.農(nóng)村建房有關資質(zhì)問題。農(nóng)村建房通常由民間施工隊施工，往往是一個帶頭人領著一班人進行施工，他們沒有建筑施工資質(zhì)，也不掛靠有資質(zhì)的建筑公司。農(nóng)村建房要不要施工資質(zhì)，我國《建筑法》第83條第3款規(guī)定，農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。原建設部《關于加強農(nóng)民住房建設技術服務和管理的通知》第6條規(guī)定，三層（含三層）以上的農(nóng)民住房建設管理要嚴格執(zhí)行《建筑法》《建筑工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)的有關規(guī)定。

由此可知，農(nóng)民自建房屋在兩層及兩層以下的，施工人不需要建筑資質(zhì)，建房人與民間施工隊之間的關系為承攬合同關系。農(nóng)民自建房屋超過二層應當由有施工資質(zhì)的施工，建房人與承建方的關系受建設工程施工合同法律關系調(diào)整。如果施工隊沒有施工資質(zhì)，為無效合同，雙方均應承擔合同無效帶來的法律責任。

二、工程價款結算和工程價款支付主體的認定

承包人承建工程的最終目的是及時足額地取得工程款。對于工程價款的認定，首先要區(qū)分合同有效和合同無效。

1.合同有效時工程價款的認定。合同有效時，合同條款對工程價款的約定對雙方具有約束力。如果合同約定了固定單價，用單價乘以實際施工的工程量，就是施工人的工程款。如果合同約定了固定總價，就是平常所說的“包死價”，在沒有設計變更時，應當按照固定總價計算；如果有變更簽證，需要按照變更簽證載明的增加或者減少的工程量計算。

2.合同無效時工程價款的認定。如果建設工程經(jīng)過竣工驗收合格，雖然施工合同無效，但是施工人可以參照施工合同約定的結算方式進行工程價款結算。建設工程未竣工驗收，屬于未完工狀態(tài)，施工人主張工程價款的，要按照合同約定的計價方式，對已完成的工程質(zhì)量是否合格進行確認。如果質(zhì)量合格，合同約定的是固定總價，首先計算出已完工的工程量，再計算出總工程量，以二者的比例乘以固定總價算出工程價款。如果是固定單價，只要確定已完工的工程量即可。

3.實際施工人向發(fā)包人追索工程欠款的問題。實際施工人首先應當是無效施工合同的相對方，即轉(zhuǎn)承包人或者違反分包的承包人，是實際進行工程建設的個人或者企業(yè)。建設施工合同無效是因為建設工程轉(zhuǎn)包、違法分包時，實際施工人依法可以主張轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人支付拖欠的工程款并要求承擔連帶責任，在承擔連帶責任時，發(fā)包人應以欠付工程款為限。

三、建設工程價款優(yōu)先受償權問題

我國合同法第286條規(guī)定的建設工程借款優(yōu)先受償權，是指建設工程的承包人通過訴訟或者申請仲裁，請求對其施工的工程進行折價或者拍賣所得的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬＝ㄔO工程一般期限較長，竣工后工程款結算程序繁瑣，但是法律司法解釋規(guī)定的6個月行使期限又屬于除斥期限，不能中止、中斷或延長。承包人稍不注意，該項權利就將喪失。行使建設工程優(yōu)先受償權，應把握以下幾個關鍵要點。

1.行使建設工程價款優(yōu)先受償權的起算時間和行使方式。建設工程價款優(yōu)先受償權的期限為6個月，工程已竣工且工程結算款已屆滿的，自工程竣工之日或者施工合同約定的竣工之日起起算。建設工程施工合同解除、終止履行的，自合同實際解除、終止之日起算。因為司法解釋6個月行使期限又屬于除斥期限，不能中止、中斷或延長，因此承包人通過發(fā)函形式、向有關部門投訴等方式主張建設工程價款優(yōu)先受償權的，不產(chǎn)生時效中止、中斷的后果，不具有法律效力。承包人只有在規(guī)定的6個月內(nèi)依法通過提起訴訟或者申請仲裁，請求建設工程借款優(yōu)先受償權的，才能得到法律的認可，才是合法方式。

2.有權行使建設工程價款優(yōu)先受償權的主體。建設工程施工合同有效時，施工人自然享有優(yōu)先受償權。建設工程施工合同無效時，如果施工人完成了施工任務，在工程質(zhì)量合格的情況下，在總承包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于行使工程價款優(yōu)先受償權時，實際施工人可以就其承建的工程在發(fā)包人拖欠的工程價款范圍內(nèi)主張優(yōu)先受償權。

3.建設工程優(yōu)先受償權的范圍和順序。建設工程價款優(yōu)先權受償?shù)姆秶鷳敯こ淘靸r中的直接費、間接費、稅金和利潤，不應包括欠付工程款的逾期利息、墊資利息、違約金等項目。

根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定，建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和普通債權，但是在購房人支付商品房的全部或者大部分價款后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗購房人。

四、建設工程質(zhì)量的認定

1.已完工的建設工程質(zhì)量的認定。對于經(jīng)過竣工驗收的建設工程，根據(jù)竣工驗收報告應當直接認定建設工程質(zhì)量合格。對于工程已經(jīng)完工，發(fā)包人拒不驗收，又沒有實際使用的建設工程，承包人可以委托有資質(zhì)的鑒定機構對施工工程質(zhì)量進行鑒定，鑒定結論質(zhì)量合格的，承包人可以要求發(fā)包人支付工程款。

2.沒有完工的建設工程質(zhì)量的認定。未經(jīng)竣工驗收的建設工程，發(fā)包方擅自使用的，視為驗收合格。但是在建設工程設計使用規(guī)定年限內(nèi)，承包人需要對建設工程主體結構承擔責任。有多棟單體建筑物，發(fā)包人僅使用部分單體，不應推斷整個施工合同范圍內(nèi)的單體建筑物全部合格。因發(fā)包人拒付工程款導致工程未完成時停工，發(fā)包人經(jīng)承包人催告仍不支付工程款的，可以依據(jù)監(jiān)理單位做出的階段性檢驗合格記錄，作為已施工工程質(zhì)量合格的依據(jù)。

建設工程糾紛情況復雜，涉及到法律和社會問題較多，社會影響面大，正確解決施工合同的效力、結算付款、優(yōu)先受償權、工程質(zhì)量等問題，才能有效解決糾紛，化解社會矛盾，維護建設工程主體的合法權益。