P2P網絡借貸平臺業務模式監管之思考

摘要：P2P網絡借貸平臺已經大量出現，起到了資金需求者和供給者之間的橋梁作用，但是網絡借貸平臺的資金池模式和債權轉讓模式都存在一定風險，資金池模式可能會構成非法吸收公眾存款罪，債權轉讓模式可能會構成非法發行證券罪，需要對此進行監管，以防范這類風險。關鍵詞：資金池模式；債權轉讓模式；非法吸收公眾存款；非法發行證券

互聯網金融是網絡和金融的結合，它既包括傳統金融機構的網上業務，也包括一些新型的金融形式，如P2P網絡借貸和眾籌等。由于金融的逐利性以及法律的滯后性，互聯網金融的安全性日益受到關注。互聯網金融的安全性既可以從從事互聯網金融業務的機構的角度，也可以從金融消費者的角度，從機構來講，其從事的活動由于沒有法律規定或者與現實法律沖突，存在違反甚至犯罪的風險。從金融消費者的角度講，由于從事互聯網金融業務的機構違規操作、信息不對稱造成其投入的資本無法收回，導致其利益受損。

近幾年來，國內P2P網絡借貸平臺開始出現并呈現出爆炸式增長的態勢，各個P2P網絡借貸平臺的運行機制和操作模式不盡相同，有些處于法律邊緣。據不完全統計截止2018年4月份，全國累計已有1883家運營平臺，僅2018年3月一個月有41家出現問題，其中停業28家，7家出現提現困難，6家跑路。P2P網絡借貸平臺模式容易被貼上非法集資的標簽，面臨法律的考驗。因此，厘清P2P網絡借貸平臺與非法集資兩者直接的關系，不僅對P2P網絡借貸行業有規范作用，對相關部門的監管和公安機關的偵查都具有重要意義。

一、P2P網絡借貸平臺的定義

P2P，是英文peer to peer的縮寫。P2P網絡借貸意為個體對個體通過網絡實線資金借貸。這里所說的個體對個體是指出借方為個人，借款方可以為個人或者法人、企業。P2P網絡借貸平臺，是指為P2P網絡借貸的雙方提供信息流通交互、信息價值認定和其他促成交易完成服務的平臺。作為中間服務方，其作用相當于中介：發布借貸信息、借貸信用審核、提供法律手續、逾期追償等增值服務，其本身不屬于資金借貸的債權債務方。

2007年6月份，我國第一家P2P網絡借貸平臺——拍拍貸成立，之后整個行業經過幾年的探索進入高速發展階段，呈現出井噴式的增長。雖然數量眾多，但目前整個行業魚龍混雜，良莠不齊，卷款跑路現象時有發生，嚴重損害了人民群眾的利益，影響到國家經濟安全。

二、P2P網絡借貸平臺業務模式

模式一詞是一個非常寬泛的概念，從不同的角度可以進行不同類型的劃分。目前國內P2P網絡借貸平臺模式，從有無擔保的角度劃分，可分為無擔保模式、擔保模式、風險保證金模式、“擔保+風險保證金”模式；從P2P網絡借貸平臺業務擴張角度劃分，可分為直營模式和加盟模式。而本文研究的是從P2P網絡借貸平臺開展業務的模式入手，分析其存在的法律風險。P2P網絡借貸平臺最早是以傳統的模式來開展業務的，即線上、線下的審貸方法，對借款人的基本信息、財務狀況、借款用途、信用記錄及還款能力進行詳細的考察和評價，并將審核合格的借款人信息發布到平臺網站上，提供給需要投資理財的出借人，幫助雙方形成借貸關系，從中收取一定的手續服務費。然而，隨著P2P網絡借貸行業的不斷發展，傳統模式具有借貸信息被動匹配的局限性，P2P網絡借貸平臺無法大規模的快速擴張。因此為了更有效的連接借款人的資金需求和出借人的理財需求，批量化的開展業務，資金池、債權轉讓等模式開始出現，但隨之也被質疑，2016年8月24日國家多部門聯合正式發布《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，這個《辦法》就像P2P網貸的基本法，確立了P2P網貸的法律地位和合法身份。P2P行業從此進入監管有法可依的新時代，國家正式確立了P2P網貸的合法身份和地位。但是建立規章制度不等于完善全部規章制度，P2P網絡借貸平臺業務模式依舊存在不少問題。

三、P2P網絡借貸平臺業務模式存在的問題

（一）資金池模式

1.何謂資金池模式

資金池，顧名思義就是存放資金的池子，即將資金全部匯集到同一個地方，資金的進出全部發生在這里。一些P2P網絡借貸平臺，為了吸引客戶，將借款需求包裝成短期理財產品，發布在平臺的網站上，給出較高的收益率，供廣大投資人選購，而投資人的資金會進入到P2P網絡借貸平臺的賬戶中，形成資金池。此種以虛假理財產品模式形成的資金池很明顯已經涉及到非法集資。P2P網絡借貸平臺，其角色相當于中介機構，為借貸雙方提供信息交流服務，但是在上述以理財產品形成資金池的模式中，其扮演的角色超越了中介機構的界限。P2P網絡借貸平臺以出售理財產品的方式來歸集資金，再將資金出借給借款人，這時平臺已經演變為吸收存款、發放貸款的機構。然而，P2P網絡借貸平臺不采取任何包裝設計，直接將借款需求發布在平臺網站上，此種模式是否涉及非法集資？P2P網絡借貸平臺會在銀行或第三方支付機構開設賬戶，用于存放借貸雙方的資金，要使用P2P網絡借貸平臺的出借人與借款人也要在該平臺上注冊自己的賬戶。當P2P網絡借貸平臺收到客戶的借款需求后，會從借款人的各方面信息進行核實并評定出信用額度，然后將借款需求信息發布在平臺網站上，出借人會根據平臺發布的借款人信用等級、借款信息、還款來源等信息來選擇將資金借給哪個借款人。出借人決定借款后，先要將出借資金充值到自己在該平臺注冊的賬戶中，然后通過賬戶里的資金進行借款。借款成功后出借資金就會進入到平臺在第三方支付機構開設的賬戶中，等到各個出借人的出借資金總額達到發布的借款金額時，平臺在第三方開設的賬戶中的資金就會進入到借款人在該平臺注冊的賬戶中，然后借款將錢取出。

在一個完整的借貸流程中，借貸資金會經過出借人的賬戶，平臺賬戶，借款人的賬戶這三個過程。由于這三個過程中，借貸資金是在P2P網絡借貸平臺的名下，所以這就是資金池形成的過程。網站平臺在經營中，會存在利用資金池從事道德風險的行為。一是卷款跑路，網絡平臺在資金池聚集到一定數額后，不出借給借款人，而是卷款跑路，關閉平臺的運作。二是掩蓋壞賬風險，一些借款人由于經營問題無法償還借款，會構成壞賬，但是平臺使用資金池中的資金來償還，從而掩蓋了壞賬風險。三是出現旁氏騙局，平臺采用借新款還舊債的方式，聚集了大量的資金。

2.資金池模式是否構成非法集資

非法集資的定義是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票HYPERLINK\"http：//baike.baidu.com/view/2085.htm\"t\"_blank\"、債券HYPERLINK\"http：//baike.baidu.com/view/26411.htm\"t\"_blank\"、彩票HYPERLINK\"http：//baike.baidu.com/view/17337.htm\"t\"_blank\"、投資基金HYPERLINK\"http：//baike.baidu.com/view/161053.htm\"t\"_blank\"證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣HYPERLINK\"http：//baike.baidu.com/view/26698.htm\"t\"_blank\"、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。其表現形式有非法吸收公眾存款和集資詐騙兩種。而關于非法吸收公眾存款，2015年7月14日國務院十部委《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》指出在P2P網絡借貸平臺的傳統模式中，其作用是為借貸雙方提供信息交流，不參與到借貸雙方任何一方，但是隨著業務模式不斷的創新，資金池模式已經觸及到非法集資的界限，資金池模式成為三條紅線之一。

如果將資金池比作一個具有“進”“出”兩條水管的池子的話，那么從出借人處取得的投資款、從借款人處收回的本息將自“進水管”入池；而向借款人發放貸款、向出借人還本付息、提取平臺服務費則從“出水管”流出。 “進水”與“出水”的先后順序不同，將直接導致法律評價的不同。如果平臺賬戶先“出水”，再“進水”，現對外發放貸款，然后尋找并確定多個借款人，行為便不存在非法吸收公眾存款罪的空間；如果平臺先“出水”，再“進水”，但“出水量”卻明顯小于“進水量”時，則表明平臺所轉讓的債權額多于真實的債權額，其可能是在通過虛構借款人、借款需求的方式自融資金，而后繼續放貸，從而退回到了吸收存款、發放貸款的老路上，對于自融的資金，應當以非法吸收公眾存款罪認定如果平臺先“進水”，而后“出水”，說明平臺在尚不存在真實借款人的情況下實施了資金自融，而后放貸用于資本運作，這是典型的非法吸收公眾存款行為，符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。

3.資金需要第三方托管

要解決這一問題，只有將資金托管于第三方支付機構，以此來轉移借貸資金的支配權。而關于資金托管，需要明確以下幾個問題：

第一是資金托管的定義。資金托管的定義是資金流運行在第三方支付機構，而不經過P2P網絡借貸平臺的賬戶。P2P網絡借貸平臺對賬戶里的資金沒有實際支配權。

第二是資金托管的法律效力。要實線資金有效托管，就必須與第三方支付機構簽訂托管協議。若只是在第三方支付機構開設賬戶，則賬戶里的資金還是由P2P網絡借貸平臺自行支配。

第三是資金托管原理。P2P網絡借貸平臺和出借人、借款人要分別在第三方支付機構開設自己的賬戶，P2P網絡借貸平臺的賬戶為托管賬戶，賬戶內的資金不能提現、轉賬，只能用于解凍和退款兩種操作。投標后，出借人賬戶中的資金進入托管賬戶，滿標后，P2P網絡借貸平臺的操作人員進入托管賬戶，將資金進行解凍，資金從托管賬戶進入借款人賬戶。若投標不成功，則托管賬戶里的資金自動退回到出借人的賬戶。

在上述這種將借貸資金交于第三方支付機構進行托管的模式中，雖然資金池還是存在，但P2P網絡借貸平臺只能對資金池內額資金流向進行監控，沒有實際的支配權，因此也就撇清與非法集資之間的關系。

（二）債權轉讓模式

P2P網絡借貸平臺是為有投資需求和借款需求的人提供信息服務的，國內大部分客戶的借款目的是用于發展經營和投入生產，所以對資金的需求往往較為急迫，這些客戶所需要的

是能夠快速得到貸款的渠道。對于P2P網絡借貸平臺而言，這種傳統模式也不利于批量化開展業務，平臺自身得不到快速發展，為了克服弊端，一種新的業務模式——債權轉讓模式出現。

P2P網絡借貸中的債權轉讓模式是指借貸雙方不直接簽訂債權債務合同，而是通過債權轉讓的模式關聯在一起。即先由除出借人與借款人外的第三人將資金放款給借款人，第三人與借款人簽訂債權債務合同，之后再由該第三人將合同中的債權轉讓給出借人，即出借人購買該債權。在上述債權轉讓模式中，第三人與P2P網絡借貸平臺高度關聯，一般為平臺的內部核心人員，平臺的法人代表或高管等。

先通過一個例子來具體說明債權轉讓模式。比如一個借款人，需要借一筆10萬元的資金，期限是一年。傳統的P2P網絡借貸模式是由一名或多名借款人共同出借資金10萬元。而在債權轉讓模式下，先由第三人將10萬元資金借給借款人，同時簽訂債權債務合同。之后第三人將為期一年的10萬元債權分成10份為期一年的1萬元債權，或者是12份為期一個月的10萬元債權，并將拆分的債權轉讓給更多有投資需求的人。這種模式將借款金額由大拆小，借款期限由長拆短，靈活多變的迎合投資人不同的理財需求。但這種債權轉讓模式與以往P2P網絡借貸平臺的借貸信息撮合服務大相徑庭，受到普遍質疑：是否屬于P2P網絡借貸？是否涉及到非法集資中的變相吸收公眾存款？

1.是否仍屬于P2P網絡借貸

從狹義上來說，債權轉讓模式已超出P2P網絡借貸一對一的模式，其參與交易的主題是多對多，即投資借款與借款需求都是打散組合的，此時P2P網絡借貸平臺不只是為借貸雙方提供信息流通交互、信息價值認定的服務平臺，而是左邊對接資金，右邊對接債權的金融中介。

從廣義上來講，若該模式中的第三人為與P2P網絡借貸平臺緊密聯系的第三方專業貸款公司，該貸款公司將債權拆分轉讓給P2P網絡借貸平臺上的投資者，則可認定這種模式為P2P網絡借貸平臺的延伸模式，其中第三方專業貸款公司在中間只是承擔中間人的角色，核心仍然是個體對個體的借貸，總的來講是屬于廣義的P2P網絡借貸范疇。

2.債權轉讓與非法吸收公眾存款

債權轉讓模式是否也會涉及到變相吸收公眾存款？若是P2P網絡借貸平臺與第三方貸款公司合作，先由第三方貸款公司放款給經過審核認可的借款人，再通過P2P網絡借貸平臺拆分轉讓債權。這種操作模式是不涉及到變相吸收公眾存款的。因為放款行為是發生在具有放款資質的第三方貸款公司，與P2P網絡借貸平臺無關，而其拆分債權并進行轉讓的行為又符合了《合同法》第七十九條之規定“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人”，且不屬于（1）根據合同性質不得轉讓；（2）按照當事人約定不得轉讓；（3）依照法律法規不得轉讓的情形。債權轉讓后，投資人取代第三方貸款公司原債權人的地位，成為新的債權人。但是在債權轉讓過程中，必須遵守《合同法》第八十條的規定“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知該轉讓對債務人不發生效力”。實際操作中，債權轉讓必定涉及到債權的拆分問題，債權金額，債權期限的拆分都應當告知債務人，而不能忽略債務人的知情權，使投資人與借款人處于信息隔離狀態。只有做到了以上幾個方面的要求，才能認定基于第三方貸款公司的P2P網絡借貸債權轉讓模式是受到法律保護的。

在P2P網絡借貸行業中，也有一些平臺并沒有與第三方貸款公司合作，而是將平臺的高管作為第三方來進行債權轉讓。根據《放貸人條例》相關規定，符合條件的個人是被允許注冊從事房貸業務。首先，放貸的資金必須是自有資金，嚴禁吸收存款，“只借不收”；其次借貸利率不能超過基準利率的4倍；最后放貸人應無犯罪記錄和不良信用記錄。只要滿足以上條件，作為一個自然人是能夠從事放貸業務，但其中最大的嫌疑在于放貸資金來源及流向問題。若放貸人在借貸過程中的資金，全部是自有資金，則其放貸行為是合法的。由于該模式中放貸人與P2P網絡借貸平臺有著密切的關系，所以放貸人資金的來源問題是涉及到變相吸收公眾存款的關鍵。放貸需要大量資金，不難想象，放貸人可以先通過P2P網絡借貸平臺募集廣大投資人的資金，再進行放貸。先有債權，再進行轉讓，是合法的，而先進行轉讓不存在的債權，再借貸產生債權，則屬于變相吸收公眾存款。在實際情況中，要判定轉讓與債權形成的先后問題，首先需要P2P網絡借貸平臺提高自身的信息公開度和透明度，其次，也需要相應的監管部門及時監管，防止違法行為發生。

3.債權轉讓可能會涉及到非法發行證券

在我國現行核準制下證券發行模式下，發行證券需要嚴格的條件，證券法如此規定的目的也是為了保護投資者利益，保護交易安全。同時我國證券法公開發行做出了定義，根據我國證券法第十條規定： 公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。有下列情形之一的，為公開發行：（1）向不特定對象發行證券的；（2）向特定對象發行證券累計超過二百人的；（3）法律、行政法規規定的其他發行行為。非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。在債權轉讓模式下，網絡平臺向借款人借款，然后平臺將債權分成若干份額進行轉讓。如果借款人借款數額多，平臺將債權分成200份以上，也就是將債權證券化，就有可能構成公開發行，但是其本身并沒有發行證券的資質，最終結果就是其要構成非法發行證券罪，即時將份額控制在200份以內，由于網絡的特殊性，也使得其具有不特定性的特點。

四、P2P網絡借貸平臺業務模式監管的完善

（一）完善市場準入和退出機制

將債權分成大量份額進行轉讓具有證券的特征，具有違法性。美國的做法值得借鑒，把P2P和眾籌的收益權證定義為“證券”，從P2P來看，P2P平臺必須在美國證券交易交易委員會（SEC）注冊登記。P2P平臺必須履行非常嚴格和完整的注冊程序，它的注冊文件和補充材料包含著相當廣泛的信息，例如平臺的運作模式、經營狀況、潛在的風險因素、管理團隊的構成和薪酬體系以及公司的財務狀況。通過P2P平臺持續不斷地發行說明書補充說明出售的收益權憑證和貸款的具體細節，投資者可以更加準確了解到所存在的風險，從而保證投資者的知情權，避免錯誤信息的誤導。

（二）完善市場征信體制

通過完善市場征信體制，達到凈化P2P發展環境的效果。國內缺少國外相對完善的個人信用系統，且國內也僅是部分平臺接入了中國人民銀行征信中心建立的網絡金融征信系統，同時在嚴格監管背景下，平臺也需由粗放式經營向精細化服務過渡。應加強平臺間聯系，豐富借貸參與主體的信息認證方式，可多平臺建立與維護網絡借貸黑名單，及時更新黑名單中不良參與主體的信息，并可將借貸參與方與全國法院被執行人信息查詢系統、失信被執行人查詢系統或與其他司法數據檢索系統比較。

（三）強化中間賬戶監管

銀行或者托管公司在交易過程中直接管理投資資金的去向，，這部分資金只能用于指定指定標的的投資人。通過加強中間賬戶的監管，降低非法變動的風險，提高資金的安全性。

參考文獻：

[1]《P2P2014上半年報告》，易P2P網貸研究院.

[2]王家卓，徐紅偉.主編《2013中國網絡借貸行業藍皮書》，第132頁.

[3]孫柏，張悅.P2P：成長加速度[J].金融博覽·財富，2014，（06）.

作者簡介：

阮林赟，浙江警察學院。