試論國際投資仲裁透明度原則

全球化背景下，投資自由化趨勢日益加強，國際投資以前所未有的速度快速

發展，國際投資爭端也逐漸由“政治性爭端”轉變為“管理性爭端”。① 國際投資仲裁作為一種新興的爭端解決機制，在實踐中暴露了許多制度方面的問題，如“秘密進行的仲裁、不確定的仲裁員、不公開的裁決”等，降低投資者對該機制的信任。所以對國際投資仲裁透明度的改革也是得到社會公眾的信任和支持、推動全球經濟一體化或自由貿易區建設進程的手段。

一、仲裁透明度原則及目前的改革

透明度是指投資仲裁程序向公眾公開或是提高投資仲裁程序的公眾參與。因此，投資仲裁透明度可能具有下部分或全部含義；（1）投資人與國家間爭端發生的公告及仲裁程序啟動的公開；（2）最終裁決的公開；（3）公眾參與庭審；（4）公眾以非爭端方參與爭端解決程序。

目前來說，以ICSID仲裁機制改革為例，進一步增加透明度和公眾參與的改革主要有三方面：

第一，增加第三方參與規定。新修訂的《中心仲裁程序規則》第32（2）條規定：“除非任一當事者表示反對，仲裁庭在與秘書長協商后，根據適當的合理安排，可以允許除雙方當事者、其代理人、律師、作證之證人和專家以及仲裁庭工作的人員以外的其他人員參加或旁聽所有或部分聽證程序”。但舊仲裁規則的第32條規定：仲裁庭僅在征得雙方同意的情況下，方可允許其他人參加聽證會。②

第二，增加“法庭之友”的規定。新修訂的《中心仲裁程序規則》第37條（2）規定：“經與雙方當事者協商，仲裁庭可以允許不是爭端當事者的人或實體（本規則稱之為‘非爭端方’）就爭端范圍內的某項問題向仲裁庭提交書面意見。”該條是關于非爭端方實體提交書面“法庭之友”意見給仲裁庭的規定，是新修訂的《中心仲裁程序規則》新增加的規定。

第三，增加公布裁決書的規定。為了促使ICSID及時公布裁決成為強制性的要求，新修訂的《中心仲裁程序規則》第48（4）規定：“未經雙方當事者同意，‘中心’不得公布裁決書。但‘中心’應立即將仲裁庭的法律理由刊登在其發行刊物上。”意即，在沒有雙方同意的情況下ICSlD不能公布裁決書的全文，但ICSID必須及時將仲裁庭的法律推理和論證之摘要刊登在其發行刊物上。在附加便利規則的相應條款第53條第（3）款也出現了類似的變化。相比之下，舊規則第48條授權而不是要求ICSID公布裁決的摘錄。另外，舊規則沒有規定公布裁決主要論證之摘錄本的時限，而要ICSID等到爭端雙方的同意才公布裁決，這往往耗時數月，拖累了仲裁效率。

二、當前改革的優缺點

首先，ICSID 仲裁在程序上嚴格遵循保密性原則，將仲裁程序、法律文書以及相關信息納入了保密的范疇，不允許第三方參與。這在相當長的一段時間被認為是其優點所在，因為這樣保守了當事人的商業秘密、商業信譽。增加第三方參與的規定賦予仲裁庭了自由裁量權，決定哪些人可以在當事人同意下參加庭審，接受公眾監督，有助于滿足仲裁當事人、廣大非政府組織和公眾對于獲得及時、全面信息的需求，能夠推動爭端解決機制向更加公正化邁進。③但其對秘密信息的定義以及可以公開的信息的尺度沒有細致的規定，屬于成員自由裁量的范圍，外界對其內容了解的多少還是取決于成員的“自覺性”。并且該條規定仍然保留了當事者對第三方加入的決定權，只要一方反對，第三方加人程序就絕無可能。

其次，允許第三方以法庭之友的方式參與仲裁，是透明度內容的一個重要方面，使得利害相關方根據案情進展提交法庭之友書面意見，比較充分地參與和影響仲裁程序。但目前關于國際司法機構中法庭之友的受理和運作的規則，尚無固定和統一的模式，且存在著一些問題。比如，仲裁庭在依據提交的法律之友陳述狀做出決定前，必須與控辯雙方進行協商，且只有當其意見提供了爭端當事方沒有向仲裁庭陳述的信息并有助于爭端的解決時，仲裁庭才予以接受。由此可見，仲裁庭仍保留了自由裁量權，在實際實施中，仲裁庭無論在是否允許法庭之友的參與，還是對參與的形式和評論的范圍的限定上掌握了相當的主動權。

最后，仲裁裁決的公開可以一定程度的解決仲裁裁決不一致的問題，作為應對投資仲裁正當性危機的透明度原則而言，仲裁裁決的公開也是其中的重要一環。

ICSID 規定對于裁決中涉及法律推理的部分應當迅速的加以公開，這種規定使得仲裁裁決受到公眾的監督，有利于約束仲裁庭審慎裁判，同時也確保了裁決的及時性，提高了仲裁效率。

三、透明度改革中應注意的問題

筆者認為，盡管目前增加投資仲裁的透明度己經呈現出一種趨向，但是仍要堅持以秘密性為投資仲裁的基本原則，投資仲裁增加透明度是為了彌補投資仲裁制度的缺陷，保證仲裁的公平、公正，但應注意在仲裁規則中不能過度追求透明度，要明確增加透明度的界限、標準和措施。

首先，要建立合理的秘密例外規則制度，注意保護商業秘密，當公眾利益與保護仲裁的秘密性發生沖突時，要優先確保公眾利益；其次，在公開仲裁程序方面，做出明確規定或者解釋來確定不能公開的秘密信息，為仲裁結束后何時公布裁決設定時限；最后，對投資仲裁中法庭之友的參與主體、參與資格給予明確的規定，對法庭之友與仲裁案件利害關系的證明標準、法庭之友在仲裁程序中參與庭審和發表意見的權利、法庭之友表達意見的形式也要做出明確要求，使法庭之友起到真正的法律價值④。

四、中國如何應對透明度原則的改革

過度的透明度可能會加劇發展中國家與發達國家在投資仲裁實力上的懸殊，不利于投資仲裁的可持續發展。在目前來看，作為發展中國家的被申請方承受敗訴的可能性更大，且多數發展中國家缺乏必要的財力人力制作法庭之友陳述書，也缺乏眾多的非政府組織參與國際投資仲裁。所以大多數發展中國家對增加透明度特別是法庭之友的保守態度。

隨著我國投資的地位的轉變，我國的對外投資政策也從過去的傾向于管制發展成現在的鼓勵，透明度原則將更好的平衡投資者利益與公共利益。因此，我國可以在一定程度上對透明度原則作出相應變通，不應太過保守，也不應全盤接受。透明度原則涉及信息公開，而作為投資仲裁一方的中國政府也將面臨信息公開的挑戰，因此透明度原則還需要國內法治建設的進一步加強，健全信息公開的文件管理，處理好條約之間的協調（如最惠國待遇等），以積極、樂觀且謹慎的心態來面對改革，并且對投資仲裁的透明度改革給予更多的關注，增強主動參與意識，積極利用透明度改革維護自身利益。

注釋：

①趙志強，國際投資爭端仲裁的透明度改革研究.華東政法大學，2007

②陳文柱，ICSID仲裁機制改革研究[J].法治在線，2011年 1 月，

③劉璞，投資仲裁透明度問題研究[D].廈門大學，2009

④楊林芹：國際投資仲裁機制透明度問題研究[J].黑龍江對外經貿，2008 年第3期.