勞動關系無效能否索要未書面簽約的二倍工資

勞動關系無效能否索要未書面簽約的二倍工資

吳律師：

一家公司在網上發布招聘持有國家電工證員工的消息后，我見待遇優厚，覺得雖然自己沒有電工證，但對相關作業也略知一二，便偽造了相應證書應聘，且最終被錄用。四個月后，得知真相的公司將我解聘。請問：我能否基于公司沒有與我簽訂書面勞動合同而索要二倍工資？

讀者：肖琳萍

肖琳萍讀者：

你不能索要二倍工資。

一方面，你與公司之間的勞動關系無效?！秳趧雍贤ā返诙鶙l第（一）（三）項分別規定：“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的”“違反法律、行政法規強制性規定的”勞動合同無效。《勞動法》第六十九條也指出：“國家確定職業分類，對規定的職業制定職業技能標準，實行職業資格證書制度，由經過政府批準的考核鑒定機構負責對勞動者實施職業技能考核鑒定?！奔磭覟榱艘幏秳趧恿κ袌?，促進勞動者提高自身技術業務素質，維護社會公共安全，在一些技術要求高、關系人民身體健康財產安全的職業中，實行職業資格認證、就業準入制度。而鑒于電力作業的特殊性和危險性，國家已明令實行電工證制度。你違反強制性規定，采用欺詐方式應聘、就職，無疑當屬其列。另一方面，你無權索要雙倍工資。雖然《勞動合同法》第二十八條只是規定：“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！奔雌渲胁]有否定勞動者請求用人單位支付雙倍工資差額權利。甚至該法第八十二條第一款同樣僅僅表明：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”也就是說，只是將超期“未與勞動者訂立書面勞動合同”作為“支付二倍的工資”唯一要件。

由是觀之，似乎勞動合同是否有效已經無關大局。其實不然，因為法律所保護的權利必須是勞動者的合法權益，正如該法第三條所言：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務?！痹谟萌藛挝慌c勞動者之間的勞動關系因違反法律、行政法規強制性規定的情況下，無論是否書面簽約，勞動合同均屬無效，尤其是如果無效的原因源于勞動者，卻要用人單位來承擔二倍工資，無疑是對《勞動合同法》所確立的基本原則的違反。本案自然也不例外。

孕期女工私自長期休假被單位解聘能否獲取賠償

吳律師：

我公司的規章制度中明確規定，員工未經請假而離崗構成曠工，年內累計曠工7天以上屬于嚴重違紀，公司有權單方行使解聘權。女工李某懷孕后，未經請假便連續35天沒有上班，對公司催促上班的通知也置之不理，公司無奈之下，于近日以此為由決定解除與李某尚有兩年到期的勞動合同?？衫钅痴J為公司在其孕期內單方解除勞動合同當屬違法，要求公司支付違法解聘的賠償金。請問：李某的說法對嗎？

讀者：趙曉燕

趙曉燕讀者：

李某的說法是錯誤的，即其無權獲取賠償金。

對懷孕女職工進行特殊保護，并不意味著懷孕女職工可以無視用人單位的規章制度。因為《勞動合同法》第四十二條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：……（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的……”而該法第四十條指的是“用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同”、第四十一條指的是“需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”。即其中并沒有將第三十九條第（二）項所規定的，用人單位因勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度”而解除勞動合同納入禁止之列。換句話說，就是對第四十二條之規定應當從三方面進行理解：一是用人單位不得以女職工懷孕、產假、哺乳等作為解除勞動合同的理由；二是用人單位不得在女職工孕期、產期、哺乳期內以其患病或非因工負傷、不能勝任工作、客觀情況發生重大變化或經濟性裁員等作為解除勞動合同的理由；三是如果女職工具有《勞動合同法》第三十九條所列情形之一，即使是在孕期、產期、哺乳期內，用人單位同樣可依法解除勞動合同。正因為公司解聘李某，只是基于其連續35天沒有上班，且未履行請假手續，構成連續曠工，嚴重違反了公司的規章制度，決定了公司系合法解除勞動合同。

而《勞動合同法》第八十七條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！奔从萌藛挝粦斨Ц顿r償金的前提是違法解除勞動合同。也正因為如此，決定了公司無需向李某支付解除勞動合同的賠償金。

吳律師

一次性撫養費不等于一錘子買賣特定情況子女可訴請增加

吳律師：

我父母于5年前離婚時，約定我隨母親生活，父親一次性向母親支付5萬元撫養費。前年起，我被查出患有某種需要長期醫治的慢性疾病，而5萬元撫養費至今已所剩無幾。已經13歲的我，近日曾多次向經濟收入大幅上升的父親要求增加撫養費，但卻一再遭到拒絕，理由是一次性撫養費等于一錘子買賣，既然他付了錢，就沒有他什么事了。請問：父親的說法對嗎？

讀者：小萌

小萌讀者：

你父親的說法錯誤，即一次性撫養費不等于一錘子買賣。

“兒童利益優先原則”和“兒童最大利益原則”是世界許多國家和地區的婚姻家庭法立法所遵循的原則，我國《婚姻法》和《未成年人保護法》也不例外。在審理婚姻家庭案件中，法院在對未成年子女的撫養費進行判決、調解時，撫養費標準一般是依據當時當地的社會平均生活水平來確定。由于隨著時間的推移、經濟的發展、生活水平的提高及物價上漲等因素，法院所判決、調解的撫養費的基礎自然會不復存在或發生很大改變。在此情況下，如果一成不變地依據原來的條件和標準支付撫養費，無疑不能滿足未成年人基本的生活要求，不能保障未成年子女正常的生活和學習，不僅違反了“兒童利益優先原則”和“兒童最大利益原則”，也有悖于中華民族尊老愛幼的傳統家庭美德，有悖于社會主義核心價值觀要求。有鑒于此，《婚姻法》第三十七條第二款規定：“關于子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求?！?/p>

《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第十八條也指出：“子女要求增加撫育費有下列情形之一，父或母有給付能力的，應予支持。（1）原定撫育費數額不足以維持當地實際生活水平的；（2）因子女患病、上學，實際需要已超過原定數額的；（3）有其他正當理由應當增加的。”即只要具有這三種情形之一，子女便有權“出爾反爾”或“推翻”，要求依據該意見第七條處理：“子女撫育費的數額，可根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。有固定收入的，撫育費一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負擔兩個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不得超過月總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入，參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。”與之對應，你基于患有某種慢性疾病且需要長期醫治、父親的經濟收入大幅上升，而要求父親在不超過上述限額的情況下增加支付撫養費，明顯應予支持。

吳律師

收養棄嬰未辦登記養父母能否享受其工亡撫恤金

吳律師：

早在1985年，年逾四十而又單身的我收養了一名棄嬰。雖然沒有辦理過登記手續，但彼此一直在一起生活，親友、群眾也都認可。很長時間以來，我因為年事已高、體弱多病，幾乎沒有收入來源，主要依靠養子的收入維持生活。三個月前，養子在一家公司上班期間不幸因工身亡后，我曾多次要求從工傷保險基金領取撫恤金，但卻遭到拒絕，理由是《收養法》第十五條規定：“收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立?！倍遗c養子并未登記，故收養關系不成立，我自然不能享受相關待遇。請問：該說法對嗎？

讀者：王彩云

王彩云讀者：

該說法是錯誤的。

首先，你與養子之間的收養關系同樣為法律所認可。雖然于1992年4月1日起施行的《收養法》第十五條確實有著上述相應規定，但最高人民法院于1992年3月26日發布的《關于學習宣傳貫徹執行〈收養法〉的通知》第二條規定：“發生的收養關系，審理時適用收養法。收養法施行前受理，施行時尚未審結的收養案件，或者收養法施行前發生的收養關系，收養法施行后當事人訴請確認收養關系的，審理時應適用當時的有關規定……”而最高人民法院于1984年8月30日發布的《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第四條第二十八項指出：“親友、群眾公認，或有關組織證明確以養父母與養子女關系長期共同生活的，雖未辦理合法手續，也應按收養關系對待。”與之對應，正因為你收養棄嬰發生在1985年，與養子之間的關系已為親友、當地群眾所認可，彼此一直共同生活，決定了該收養關系應受法律保護。其次，你有權享受養子工亡撫恤金待遇。《工傷保險條例》第三十九條第（二）項規定：“供養親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。”即撫恤金是指職工因工死亡后，按照職工本人工資的一定比例發給由該職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬的維持基本生活等費用的補償。而你的情形與之吻合：一方面，《婚姻法》第二十六條指出，國家保護合法的收養關系。養父母與養子女之間的權利和義務，適用父母子女的有關規定。即你與養子之間同樣屬于親屬；另一方面，你因為年事已高、體弱多病幾乎沒有收入來源，長期依靠養子的收入維持生活，無疑是在你養子生前所供養之列。

吳律師

房子被“套路貸”騙去該如何要回

吳律師：

我向某貸款公司借款25萬元，合同上寫明借款25萬元，實際只拿到22萬元。借款期滿后我要還款，但貸款公司經辦人采取故意不接電話、謊稱出差、系統出現故障等手段，導致我無法按期還款，借此收取違約金、手續費、高額利息，導致我最終要還90萬元，雙方為此發生糾紛。借貸公司起訴到法院，法院判決其勝訴，結果我的一套房產賠了進去。最近，該借貸公司被警方查獲并認定屬“套路貸”犯罪團伙，很顯然，先前的訴訟應屬于虛假訴訟。請問：我該如何要回對方通過不正當手段獲取的房產呢？

讀者：屈文勝

屈文勝讀者：

關于你如何才能要回被騙走的房產或者挽回損失，應分以下幾種情形。

一是如果該房產尚未過戶給貸款公司，那么由辦案機關追繳后返還給你。《刑法》第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十九條規定：“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠?！睋?，你的房產被貸款公司通過“套路貸”的方式占為己有，應當由辦案機關依法追繳后予以返還。

二是如果該房產已過戶給貸款公司且尚未被賣出，那么由法院對該案進行改判，然后拿回房子。因為借貸公司通過虛構虛假法律關系、偽造證據等方式，借法院之手侵占你的房產，這是一種虛假訴訟。2018年8月11日《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸案件的通知》指出：“刑事判決認定出借人構成‘套路貸詐騙等犯罪的，人民法院對已按普通民間借貸糾紛作出的生效判決，應當及時通過審判監督程序予以糾正?！睋?，在人民法院作出該借貸公司構成詐騙罪或虛假訴訟罪的判決后，先前審理雙方借貸糾紛的人民法院應主動啟動審判監督程序。如果人民法院沒有主動啟動的，你應及時提出申訴，由人民法院通過再審來糾正已經生效的錯誤判決，挽回你已經遭受的損失。

三是如果貸款公司在占有房產之后，已經以公平、合理的對價出售給不知情的第三人，則該第三人屬于善意取得，辦案機關無權再追繳該房產，通過法院改判也無濟于事。在這些情況下，應當由貸款公司賠償你的房產損失。

吳律師

從事微商、代購是否也要辦營業執照

吳律師：

我兩年前辭職做起了微商，專門加工蛋糕等甜食，通過微信對外銷售，生意很好。我一直沒有辦理營業執照和相關許可證，可最近聽說以后做外賣都需要營業執照了。請問：做微商是不是也需要辦理營業執照？