從近似商標(biāo)視角看商標(biāo)注冊的標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)路

陳 宇

（中國計量大學(xué)，浙江杭州 310018）

1 商標(biāo)注冊標(biāo)準(zhǔn)化及近似商標(biāo)要求的立法與司法情況

1.1 立法情況

1.1.1 商標(biāo)法與相關(guān)法律法規(guī)

《商標(biāo)法》于1982年通過，此后經(jīng)過1993年、2001年、2013年、2019年四次修正（如無特殊證明，《商標(biāo)法》均指最新版本）。在《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》（88年第一版）中規(guī)定“工業(yè)產(chǎn)品的設(shè)計、生產(chǎn)、檢驗(yàn)、包裝、儲存、運(yùn)輸、使用的方法或者生產(chǎn)、儲運(yùn)過程中的安全、衛(wèi)生要求應(yīng)當(dāng)制定標(biāo)準(zhǔn)。”而包裝中可包含“商標(biāo)”，也可以單純理解為除去商標(biāo)之外的包裝標(biāo)準(zhǔn)，2017年去除該條，是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)化應(yīng)用范圍更廣泛，難以窮舉。

1.1.2 近似商標(biāo)的定義

“近似”一詞見諸《商標(biāo)法》15、30、31、36、42、50、57、59 條。總之一旦判定為近似商標(biāo)，則否定了其作為合法可用商標(biāo)的屬性，認(rèn)定其不可用（唯一例外是近似商標(biāo)和原商標(biāo)為同一所有人持有，系保護(hù)商標(biāo)）。但《商標(biāo)法》本身對近似商標(biāo)的概念缺乏詳細(xì)規(guī)定。

1.2 司法情況

1.2.1 中國近似商標(biāo)判定標(biāo)準(zhǔn)

對于一組近似商標(biāo)，中國的司法實(shí)踐是按照音形義或整體構(gòu)圖，商品服務(wù)種類，是否導(dǎo)致混淆三種條件遞進(jìn)比較。具體而言，首先就兩件比對商標(biāo)在音形義或者整體構(gòu)圖方面是否相同或者相近似進(jìn)行認(rèn)定；然后再比對兩件商標(biāo)分別使用的商品或者服務(wù)是否屬于同種類；最后再考察分別使用兩件商標(biāo)的商品或者服務(wù)是否會在市場上造成混淆。若前一個條件不滿足，就不考慮后一個條件。依次遞進(jìn)、比對分析，才能最后得出結(jié)論。

最高法的司法解釋規(guī)定“商標(biāo)近似”認(rèn)定的兩個要素：一是被控侵權(quán)商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其構(gòu)成要素或者其整體結(jié)構(gòu)相近似；二是容易導(dǎo)致來源混淆或有混淆之虞。與我國《商標(biāo)法》第30條和第31條相比，沒有涉及侵權(quán)商標(biāo)與注冊商標(biāo)使用的商品或者服務(wù)是否同種類的要素，但有“來源混淆”要素。該司法解釋所沒有涉及的要素可以理解為默認(rèn)要素。該司法解釋第10條還專門規(guī)定了認(rèn)定商標(biāo)相近似的基本原則：以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；整體對比并主要部分對比；隔離對比；顯著性與知名度等原則。換言之，該司法解釋要求法官在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中認(rèn)定侵權(quán)商標(biāo)與注冊商標(biāo)是否相近似需要綜合考慮諸多要素，但最核心或者最關(guān)鍵的就是三個：商品同種類+商標(biāo)構(gòu)成要素或者整體相近似+來源混淆。

1.2.2 日本近似商標(biāo)判定標(biāo)準(zhǔn)

日本的判定標(biāo)準(zhǔn)是優(yōu)先商品服務(wù)種類及是否導(dǎo)致混淆，若成立則再比較音形義或整體構(gòu)圖方面近似程度。具體而言，日本法院認(rèn)定兩件比對商標(biāo)是否相近似，重點(diǎn)考察分別使用侵權(quán)商標(biāo)與被侵權(quán)商標(biāo)的商品或者服務(wù)，在市場上是否導(dǎo)致混淆或者混淆之虞，造成消費(fèi)者對其來源的誤認(rèn)。若有，并且兩件比對商標(biāo)在音形義或者整體構(gòu)圖方面相近似，就可能認(rèn)定為相近似。否則，即使兩件比對商標(biāo)在音形義或者整體構(gòu)圖方面相近似，也可能認(rèn)定為不相近似。

1.2.3 中日兩國區(qū)別與聯(lián)系

兩國都遵循“個案認(rèn)定原則”并采用“商標(biāo)構(gòu)成+商品+混淆可能性”的標(biāo)準(zhǔn)。

兩國之間的差異主要在于行政判斷與司法判斷上的標(biāo)準(zhǔn)選擇。簡言之，日本對商標(biāo)是否相近似的行政判斷主要適用“二要素標(biāo)準(zhǔn)”，司法認(rèn)定主要適用“三要素標(biāo)準(zhǔn)”。而我國商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)相近似的規(guī)定比較模糊，因此，關(guān)于商標(biāo)是否相近似的行政認(rèn)定與司法認(rèn)定適用的標(biāo)準(zhǔn)基本相同，均采用“三要素標(biāo)準(zhǔn)”。

2 商標(biāo)注冊標(biāo)準(zhǔn)化及近似商標(biāo)要求的行政與學(xué)理情況

2.1 行政情況

2.1.1 商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》是目前施行的商標(biāo)注冊標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)與《商標(biāo)法》的修改同步進(jìn)行。1983年商標(biāo)局制定了《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》，后續(xù)經(jīng)過1994年、2005年、2017年四次修正，更名為《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（后文簡稱《標(biāo)準(zhǔn)》），目前尚未針對2019年《商標(biāo)法》的改動而修正，因而本文討論的商標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)路有一定參考意義。本文從近似商標(biāo)在司法、行政和學(xué)理上的表現(xiàn)入手，拓展展望商標(biāo)注冊新標(biāo)準(zhǔn)的可能進(jìn)路。

2.1.2 近似商標(biāo)的定義及缺陷

《標(biāo)準(zhǔn)》也對商標(biāo)近似作出了解釋性規(guī)定，認(rèn)定要素有三：（1）商標(biāo)構(gòu)成要素及其組合相近似；（2）商品或者服務(wù)同種類；（3）來源誤認(rèn)（混淆）。與《商標(biāo)法》相比多出了“來源誤認(rèn)”要素，“來源”即指商品或服務(wù)的提供者。整體來看，與我國司法實(shí)踐中采用的定義類似。

2.2 學(xué)理情況

徐家力將商標(biāo)近似與否的認(rèn)定概括為“客觀標(biāo)準(zhǔn)（商標(biāo)標(biāo)識近似）”與“主觀標(biāo)準(zhǔn)（商標(biāo)近似）”。商標(biāo)標(biāo)識近似”表達(dá)的是一種自然屬性，近似與否的事實(shí)是一種實(shí)然的客觀狀態(tài)，主要是指商標(biāo)構(gòu)成要素及其組合在其讀音、字形、含義以及整體結(jié)構(gòu)是否近似。而商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似并非單純的客觀事實(shí)，而是法律事實(shí)，是商標(biāo)行政機(jī)關(guān)或者司法審判機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定對兩件涉案商標(biāo)是否相近似進(jìn)行認(rèn)定的結(jié)果，是綜合涉案商標(biāo)構(gòu)成要素及其整體組合的主觀評價、對使用該商標(biāo)之商品或服務(wù)的事實(shí)認(rèn)定以及對使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)在市場上是否存在混淆可能性而得出的評價。亦即包括涉案商標(biāo)的構(gòu)成要素或者整體構(gòu)圖與引證商標(biāo)的并不相近似，但經(jīng)特殊處理后就可能與引證商標(biāo)在整體構(gòu)圖上相近似，進(jìn)而導(dǎo)致使用在商品或者服務(wù)上而導(dǎo)致商品來源的混淆或者存在混淆可能性。例如“周住”和“雕牌”本身文字不相近似，但使用該商標(biāo)的商品包裝袋進(jìn)行特殊處理后，其形成的設(shè)計效果與“雕牌”整體上相近似，在市場卻導(dǎo)致了混淆。

綜上所述，商標(biāo)相近似與否可以進(jìn)行司法解讀、行政解讀和學(xué)理解讀，但幾乎不可能設(shè)定某種標(biāo)準(zhǔn)作出精準(zhǔn)認(rèn)定。因此，司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)只能遵循個案認(rèn)定原則，采用適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)具體案件，參考法律規(guī)定、司法解釋或者行政規(guī)章，進(jìn)行自由裁定。

3 《標(biāo)準(zhǔn)》的改良建議

3.1 “三要素標(biāo)準(zhǔn)”在行政實(shí)踐中的缺陷

我國行政部門采用“三要素標(biāo)準(zhǔn)”，這一方式存在一定的缺陷，主要是市場數(shù)據(jù)可能欠缺。如在對“尚未使用的申請注冊商標(biāo)”與“他人在先注冊或使用的商標(biāo)”判定近似時，只需要適用“商標(biāo)+商品”兩要素即可，使用“混淆可能性”反而會導(dǎo)致誤判，因該申請注冊商標(biāo)沒有市場數(shù)據(jù)，不可能清楚認(rèn)定其可能導(dǎo)致與他人在先的注冊商標(biāo)或者在先的使用商標(biāo)混淆，給惡意搶注者創(chuàng)造了條件。

3.2 商標(biāo)注冊標(biāo)準(zhǔn)的改良建議

一是參考域外經(jīng)驗(yàn)。如駁回申辯制度、國外近似商標(biāo)注冊制度都有較高的參考價值。世界大多數(shù)國家都建立了駁回前的意見交換制度，也稱“駁回申辯制”。如美國《商標(biāo)法》就規(guī)定了審查員在對商標(biāo)注冊申請進(jìn)行審查時若發(fā)現(xiàn)該申請人無權(quán)注冊的一系列處理流程。英國、日本、德國等均有類似規(guī)定。

二是參考司法實(shí)踐。如日本對近似商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)“二要素標(biāo)準(zhǔn)”完全可以作為商標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)制定時的的參考。

三是設(shè)置獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，參考一般的標(biāo)準(zhǔn)格式進(jìn)行規(guī)范化，而不是以公文形式的《審查標(biāo)準(zhǔn)》，以助力標(biāo)準(zhǔn)化活動的展開。此前《標(biāo)準(zhǔn)化法》中的規(guī)定可作為依據(jù)。