非法利用信息網絡罪司法適用實證研究

周章凱

摘 要：通過對53份刑事裁判文書的實證分析，在宏觀層面上看，可供研究的案例樣本數量較少，犯罪行為各地域分布不均，犯罪主體集中在青年人群;在微觀層面上看，在此罪與彼罪的考察中存在數罪并罰和從一重罪處罰的兩種裁量結果，在罪與非罪的考察中發現本罪主要存在四種犯罪行為模式。法院對此罪與彼罪、罪與非罪的認定不一，“情節嚴重”說理不足，司法適用混亂。因此，應結合犯罪構成要件與犯罪情節來劃分此罪與彼罪，同時明確行為人的主觀目的、兜底性立法術語及情節嚴重的含義，從而界定罪與非罪。

關鍵詞：非法利用信息網絡罪;情節嚴重;追訴標準;實證研究

中圖分類號：D924.34? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2019）34-0191-03

“衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害。”[1]網絡社會作為現實社會的映射，因各大網絡平臺具有強大的吸附性、兼容性與平臺化特征，在給社會生活帶來極大便利的同時，網絡犯罪數量急速增長，非法利用信息網絡的行為越發突出，民眾對規范網絡生活的法律需求日益高漲。本文借《中華人民共和國刑法修正案（九）》出臺之機，采取實證研究的方法，通過裁判文書網、北大法寶、無訟等檢索工具，按“非法利用信息網絡罪”“情節嚴重”“利用信息網絡”等關鍵詞交叉檢索，比對截至2018年12月30日，共計53份具有實際分析意義的刑事裁判文書，對非法利用信息網絡罪進行研究，從宏觀層面把握本罪整體態勢，從微觀層面探討本罪司法運行狀況，以此分析本罪在適用過程中出現的問題，以期助力網絡刑法理論的發展，推動刑事立法的進一步完善。

一、宏觀層面：非法利用信息網絡罪總體運行樣態

（一）可供研究的案例樣本數量總體較少

通過數據分析可以看出，近五年可供研究的相關案例樣本數量總體上逐年走高，至2017年案例數量共計30件達到峰值。其中，不認定為本罪的判決文書數量在近五年的變化趨勢較為平緩，認定為本罪的判決文書有較大程度的浮動：2017年較2016年案件數量翻兩番，2018年的本罪犯罪數量較2017年的減幅77.78%。究其原因，2018年非法利用信息網絡罪犯罪率的下降離不開以習近平總書記為中心的黨的領導班子對網絡安全的重視，離不開在全面推進依法治國的方針政策下國家逐步形成的互聯網領域法律體系框架，離不開各級政府及社會團體對營造清朗的網絡空間的大力宣傳。

（二）犯罪行為各地域分布不均

我國刑事案件的管轄權，除專門管轄外，一般由犯罪地人民法院進行管轄，因而從生效裁判文書的地域分布大致能代表本罪的地域分布情況。在53起案例中，江蘇省以18起案例位列第一;浙江省排名第二，涉及8起相關案例，占15.1%;福建省以5起案件排名第三，占比9.4%;河北省、湖北省、遼寧省、山東省等省份緊隨其后。形成巨大反差的是，在某些省份，非法利用信息網絡罪的案件數量為零，如寧夏回族自治區、青海省、甘肅省。這表明，受經濟發展、教育和社會整體信息化水平等因素的制約，中國互聯網發展、普及和應用存在區域發展不平衡問題，互聯網犯罪在分布上便具有較強的地域性，其中沿海各省作為最早接受改革開放浪潮洗禮的土地，在互聯網時代也是最早孕育、滋生罪惡的土地，司法機關可以集中打擊、重點突破。

（三）犯罪主體集中在青年人群

年齡是個體生理、心理成熟與健全程度的標志之一，而人的行為是人的生理、心理的外在表現，因而年齡與行為之間存在著某種必然聯系，犯罪行為作為人類的一種特殊行為，與犯罪人的年齡有著密不可分的聯系[2]。筆者對樣本案例中闡明出生日期的被告人年齡分布情況進行統計，結果顯示，年齡分布最集中在20～30歲這一區間內，占49%，其次是30～40歲的年齡區間，占38%。換言之，絕大多數利用信息網絡進行犯罪的犯罪主體主要是青年人群。而這是由多方面原因造成的：第一，行為人在20～30歲這一年齡階段對金錢的需求逐漸增強，一般情況下此類需求在30～40歲由于撫養子女、贍養老人等原因達到頂峰。第二，在全球化背景下，青年人群更容易受到拜金主義、享樂主義等不良文化的影響。第三，這一代青年人群深受智能化、高科技化的時代影響，更偏向于采用成本低、上手易、傳播快、覆蓋廣、追蹤難的網絡手段進行犯罪。

二、微觀層面：非法利用信息網絡罪實務運行樣態

（一）此罪與彼罪的實務運行樣態及問題

從廣義上說，數罪可以分為并罰的數罪和不并罰的數罪。筆者對53份裁判文書進行統計，發現共計18起案例存在罪名的競合，其中4起法院認定構成異種數罪，適用數罪并罰，占比22.2%;14起案例認為構成牽連犯，適用從一重罪處罰，占比77.8%。

筆者通過對樣本案例的研讀，發現司法機關對本罪的適用態度有失偏頗。首先，均是數罪，應當區分何時適用數罪并罰，何時適用從一重罪處罰。其次，應當明確第287條第3款“處罰較重”這一定語的標準是相對什么而言，即先確定何者是較重的犯罪。一方面，由于本罪法定刑較輕且只有一檔，在本罪追訴標準不確定或行為具體危害結果不明的情況下，因法條第3款的規制，審判機關多援引其他罪名或者適用相關司法解釋對案件作出定性，虛置本罪。另一方面，當本罪與其他法定刑更高的罪名競合時，審判機關根據犯罪事實又無法援引判處更重的他罪的相關規定，其往往選擇發揮第287條之一的兜底性功能而適用本罪。

（二）罪與非罪的實務運行樣態及問題

根據《刑法》第287條第1款的規定，當行為人設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的，或者發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的，或者為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的，情節嚴重的即構成本罪。就這53份案例中，筆者根據裁判文書中法官說理部分及現實生活中比較常見的犯罪行為模式，將本罪分為以下四種情況（如下表所示）。

筆者發現在罪與非罪運行樣態中，追訴標準缺失導致司法適用不一。本罪的追訴標準并未法定化，在具體案例中，實務部門或是對該標準避而不談，或是僅根據具體案件事實認定三款法定情形，并沒有統一標準。另外，司法機關內部對“其他違法犯罪活動”等兜底性立法術語的解釋也不盡相同，對“情節嚴重”的說理并不充分，多依賴于審判者的裁判經驗認定本罪，抑或是參照相關罪名的司法解釋，不利于法制的統一與司法公平的實現。

三、非法利用信息網絡罪司法適用認定分析

（一）此罪與彼罪認定分析

非法利用信息網絡行為在社會上日益突出，難以區分該行為是網絡犯罪的預備行為還是其他犯罪的網絡手段，實務中不斷發生本罪與其他罪名的競合，行為人、辯護律師、偵查機關、公訴機關、審判機關之間以及各自內部之間對罪名的競合都可能得出不同的結論，如黃某某設立微信群講授經文一案，一審法院認定其構成聚眾擾亂社會秩序罪，二審法院認定其構成非法利用信息網絡罪。

筆者認為，當本罪與其他罪名發生競合時，從邏輯上看，應當先從犯罪構成要件入手明確行為人的行為符合哪些罪名，判斷行為人的罪數形態。其次，應當考慮行為人的行為是否符合相應罪名的構成要件，如若法院認為黃某某在微信群內講授經文僅是一般利用網絡行為，則根本不構成犯罪。再次，確定好具體罪名后，根據第287條第3款的規定，當法條競合時，依照處罰較重的規定定罪處罰。其中，問題的關鍵在于對何者為重罪的判斷，可以結合行為人的犯罪情節（綜合考慮行為人發布信息傳播面的大小、傳播數量的多少及造成后果的嚴重程度等因素）判定其構成不同罪名時的量刑。最后根據《刑法》第287條第3款的規定，依照處罰較重的規定定罪處罰，若危害結果明顯超出“三年以下有期徒刑”這一量刑的承受范圍的，為了實現罪刑關系的相稱性與合比例性，應考慮援引其他刑法規定。若無法援引其他罪名的，但又超出了正常利用信息網絡的界限，情節嚴重的，應當發揮本罪兜底性功能實現懲罰犯罪的職能。

（二）罪與非罪認定分析

犯罪構成是認定犯罪的法律標準，任何行為只要符合某種犯罪構成就成立犯罪。絕大多數情況下，行為是基于人的意志實施的[3]，行為人利用信息網絡是否構成本罪，需要對行為人主觀進行考察。筆者以行為人主觀目的為依據，將利用信息網絡行為分為以下三種情況進行討論。

1.為實施入刑違法犯罪活動而利用信息網絡。經上文論述，行為人若實施了法條明文列舉的行為，因行為符合法定構成要件，當然構成本罪。同時，無論非法利用信息網絡的行為是他罪的實施手段還是他罪的預備行為，均成立此罪與彼罪的競合，筆者不再贅述。

2.為實施“其他違法犯罪”活動而利用信息網絡。立法者在法例中多處運用“其他違法犯罪”的兜底性立法術語。實踐中如何解釋該用語，不僅事關客觀危害行為的匹配，也是決定罪與非罪的前提。持擴張解釋的學者認為，單從立法表述看，非法利用信息網絡罪服務的不僅包括所有形式的犯罪活動，而且包括一般的違法行為，是實至名歸的口袋罪[4]。持限制解釋的學者認為，“違法犯罪”的表述實際上僅包括“犯罪”，“違法”屬于表述上的贅言[5]，行為人必須明確意識到自己正在侵犯刑法所保護的法益。而保持中立的學者認為，基于立法技術的需要，常見的“違法犯罪活動”應包括但不限于傳播宣揚恐怖主義、極端主義信息、傳銷、侵犯公民個人信息等犯罪[6]。筆者認為，結合罪責刑相適應原則，采取適當的擴張解釋較為適宜，“其他違法犯罪”活動應當以刑法明文規定的違法犯罪活動為限，與第287條所列舉的犯罪行為具有懲罰的相當性。由行政法規進行規制的一般違法行為不應當適用本罪，以免遏制公民正常利用信息網絡的行為，只有當違法行為達到“情節嚴重”時方可認定本罪。

3.為實施正常社交而非法利用信息網絡。《刑法修正案（九）》增設本罪的目的主要在于規范具有犯罪預備性質的網絡行為，使得預備行為實犯化[7]，即非法利用信息網絡是其他犯罪活動的預備行為，主觀上以非法為目的。若行為人不是出于非法目的發布信息，則當然不構成本罪。其次，若行為人行為未造成嚴重后果，一般情況下屬于《治安管理處罰法》規制范圍。

綜上所述，認定本罪罪與非罪的關鍵在于行為人主觀上是否明知是為了實施違法犯罪活動而發布信息。若行為人主觀上并不認定或者沒有意識到自己是在違法犯罪，則不構成本罪。當行為人意識到自己是為了違法犯罪的，不論是為自己還是為他人而發布信息的，均認為是非法利用信息網絡。同時需要考量違法行為的情節問題，若行為人雖然發布一般違法信息，但發布該信息并不是為相應犯罪做準備的，或者雖然是為相應犯罪做準備，但情節并不嚴重的，由行政法規進行規制，不能以犯罪論處。

（三）“情節嚴重”認定分析

本罪作為情節犯罪，若要精準追訴本罪，不僅要認定行為人的主觀方面，同時要求行為人在犯罪客觀方面達到一定程度，即有必要對“情節嚴重”進行界定。

在實務中，僅個別案例的裁判文書對被告人為何構成“情節嚴重”進行詳細說明，絕大部分審判者對被告的定罪量刑含糊其辭，究其根本，主要是因為目前尚無明確非法利用信息網絡罪“情節嚴重”標準的司法解釋，以致各地實務認定存在差異，多是參照適用詐騙罪的司法解釋或是兩高出臺的意見進行判斷。借鑒現行司法解釋對傳統犯罪“情節嚴重”的認定有一定合理性，但不可忽視的是，當網絡成為犯罪空間時，相比現實社會而言，同一行為可能會造成更大的社會危害性。若一直適用傳統犯罪關于“情節嚴重”的司法解釋，在“雙層社會”中忽略網絡犯罪異化問題，明顯屬于對網絡犯罪特殊性的無視[8]。我們應當綜合考慮互聯網空間開放性、包容性的特點，預設考量的因素及標準應當更具時代特色。

筆者認為，認定非法利用信息網絡達到“情節嚴重”可以主要從以下兩方面進行認定：第一，信息傳播面是否廣泛。主要是指通過網站、群組設立及發布信息的數量、訪問數量予以認定。例如，設立網站、通訊群組的10組以上，或注冊會員、賬號等達100人或次以上的;或是為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息500條或組以上的，或實際被點擊次數5 000次以上的。第二，非法所得數額大小。從整體上來看，絕大多數非法利用信息網絡罪的犯罪分子均是通過互聯網平臺發布違法信息，通過詐騙等手段牟取非法利益或者收取一定的推廣費用，因而非法所得數額多少在一定程度上便能代表行為人犯罪行為侵害法益的程度，據此認定情節是否嚴重。因實務中犯罪分子多是利用信息網絡進行詐騙活動，故筆者認為可參照兩高關于詐騙罪數額認定的標準，又因本罪是法定刑較輕的罪名，違法所得5 000元以上或者造成經濟損失10 000元以上的認定為“情節嚴重”較為適宜。但必須要注意的是，應立足于本罪三年以下有期徒刑的法定刑配置，以此確保行為人罪責刑相適應，避免“刑罰攀比”現象的出現。同時，還可從行為人以何種目的、采取何種手段方法、是否曾因實施違法犯罪而設立通訊群組、發布違法犯罪信息連續受過行政處罰二次以上等方面綜合考慮。

參考文獻：

[1]? [意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：25.

[2]? 叢梅.對社會轉型時期犯罪人的年齡構成分析[J].犯罪研究，2005，（5）：37.

[3]? 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016：143.

[4]? 車浩.刑事立法的法教義學反思——基于《刑法修正案（九）》的分析[J].法學，2015，（10）：12.

[5]? 歐陽本祺，王倩.《刑法修正案（九）》新增網絡犯罪的法律適用[J].江蘇行政學院學報，2016，（4）：127.

[6]? 喻海松.網絡犯罪的立法擴張與司法適用[J].法律適用，2016，（9）：7.

[7]? 全國人大常委會法工委刑法室.《中華人民共和國刑法修正案（九）》釋解與適用[M].北京：人民法院出版社，2015：157-158.

[8]? 李永升，胡勝.非法利用信息網絡罪本質論[J].江西警察學院學報，2018，（6）：79.