行政審判中適用行政慣例的合法性

徐倩瑩

（華東政法大學，上海 200050）

一、行政慣例適用的合法性依據

（一）行政慣例在司法審判中的適用

在行政法領域“關于行政上同一或具有同一性的事項，經過長期的、一般的、繼續的或反復的施行，則即可認為已成為行政上措施的通例”[1]，即我們通常所論的行政慣例。近些年來隨著行政法領域的不斷革新，我國學者逐漸突破主流觀點的束縛，認為行政法的淵源不僅包括憲法、法律、行政法規、規章、法律解釋等成文法淵源，也應將民間習慣、司法先例、行政慣例、法理與行政法的一般原則、學說、政策等形式各異的非成文淵源納入[2]。其中行政慣例逐漸在我國行政法實踐中嶄露頭角，從最開始的影響行政機關的內部行政行為到指導行政機關行政裁量的實施再到現如今邁入行政審判領域，一度成為司法個案的裁判依據，行政慣例的發展可謂是大踏步式前進。

霍姆斯認為：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”[3]。若單從形式上看，法律發展的過程是邏輯的，而實際上法院做出的每一個新的判決，往往都是根據已有的先例。而隱藏在這些先例背后的習慣、信仰和需求才是先例具有合法性的基礎，這無疑肯定了判例在美國等判例法系國家的崇高地位。我國作為成文法國家，目前尚無判例法存在。但是自2010年開始，最高人民法院發布《最高人民法院關于案例指導工作的規定》、最高人民檢察院發布《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》，由此確立了我國指導性案例制度，此后“兩高”每年會依照規定發布一定數量的指導性案例。盡管指導性案例并不能等同于西方國家的判例，但是其在實際審判中發揮的作用確實不容小覷。“兩高”每年發布的行政類指導案例中，不乏有依據行政慣例判決的案件。第135號指導案例吳小琴等訴山西省呂梁市工商保險管理服務中心履行法定職責案可謂是最高院頒布的第一例依照行政慣例判決的案件，這對于我國依照成文法進行行政審判無疑具有重要啟示。本案中原告吳小琴等2人以“丈夫所在煤礦公司自2002年至2007年均以不定期方式繳納社會保險，且該做法得到當地社保管理中心許可，理應享受國家社會保險”為由，將認定“因所在煤礦公司未遵照2007年新出臺規定——在一定期限前繳納社會保險——而無法享受社保待遇”的呂梁市工傷保險中心訴至呂梁中院。經過審理，山西高院最終認定：這種不定期繳納社會保險費用的方式在當地工傷保險管理實際工作中已形成習慣性做法，企業和職工均認為已合法參加工傷保險并享有保險待遇，且不存在過錯，該信賴利益應予保護。呂梁工傷保險中心未認可按行政慣例繳費的方式，侵犯了原告的信賴利益，故行為違法[4]。法院認定即使當事人所在企業沒有按照《社會保險費征繳暫行條例》的規定在限期內繳納社會保險，但由于呂梁市工傷保險中心的日常習慣性做法讓當事人產生了信賴利益，即可采用不定期方式繳納工傷保險，所以當事人完全有理由相信自己已經參加了工傷保險并且能夠獲得相應保障。本案中法院并沒有依照2007年頒布的《社會保險費征繳暫行條例》來審判，而是認定呂梁市工傷保險中心的“慣常做法”長期存在并且得到該地居民所確信形成了行政慣例，進而依照行政慣例判決該案中的行政機關違法。

行政慣例的適用并非偶然，在最高院發布的指導案例第152號“尹荷玲案”中也同樣適用了行政慣例。尹荷玲以臺州市國土資源局椒江分局違反相關法律規定不批準其申請宅基地自建房為由將其告上法庭，臺州市玉環縣人民法院一審判決原告勝訴。被告以宅基地的審批權為鄉鎮人民政府，自己無權做出審核意見為由，認定其職能部門所作答復僅為意見而非具體行政行為為緣由之一提起上訴。浙江省臺州市中級人民法院二審認為：上訴人對被上訴人尹荷玲提出的農村建房用地申請做出不能審批宅基地的答復，屬于具體行政行為。雖依據《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第三十六條第一款的規定，農村村民建造住宅用地，應當向戶口所在地的農村村民委員會或者農村集體經濟組織提出書面申請，經村民委員會或者農村集體經濟組織討論通過予以公布，鄉（鎮）人民政府審核，報縣級人民政府批準。但經查明，當地在實踐操作中，農村村民建造住宅申請材料在報給鄉鎮人民政府、街道辦事處進行審核前，均先由國土資源部門予以審查，無異議后再按上述規定的程序辦理[5]。據此臺州市中級人民法院認為即使依照本省的地方性法規國土資源局并不具備相應職權，但是按照現實操作中的行政慣例，其職能部門所作出的審核意見屬于具體行政行為，這種因行政慣例而享有的職權同時可以作為行政職責的履行依據。

（二）依行政慣例判決的案件欠缺合法性

從上述兩個知道案例中不難看出，法院在認定行政慣例時主要從三個角度出發：首先，行政慣例必須經過長期反復的實踐而形成。其次，行政慣例為一定區域內的民眾所確信。最后，行政慣例不能明顯與法律相沖突。在“吳小琴案”中其所主張的不定期繳納工傷保險的方式，確實在2002年至2007年由柳林縣多家單位所采用，并且當地主管部門均予以認可。而在“尹荷玲案”中國土資源部門于鄉鎮政府審核前介入審批程序的做法，在當地實踐中長期反復適用并且得到了該地區范圍民主的確信。兩個案件中的慣常性做法的確可以認定為行政慣例，但是筆者認為依據行政慣例判決的案件欠缺合法性要件，屬于違法判決，理由如下：

1.現行法律、法規中均未涉及行政慣例。

行政審判以事實為基礎，以法律為依據，沒有法律依據的審判何談合法性？通常意義上行政審判的依據有廣義和狹義之分，廣義上的審判依據主要是指法院以何種法律規范對被訴行政行為進行合法性審查并做出裁判的依據，涉及法律的適用問題[6]。而狹義上的行政審判依據指的則是《行政訴訟法》第六十三條所涉內容，法條中明確規定法律、法規及地方性法規作為審判依據，部門規章和政府規章在行政審判時只能參照適用。在法條中并未涉及到行政慣例可以作為審判依據的內容，既然法律中沒有明確規定，甚至也沒有“等”字的內容留給法律解釋以空間將行政慣例納入其中，那么依據行政慣例判決的案件其合法性依據在哪？法官在審判案件時能否單獨依靠自身經驗的判斷、公民權利的保障以及個案公正等緣由，僅以行政慣例作為依據判決而無視相關法律規定？這種做法并不妥當，鑒于我國尚屬成文法國家，所有的判決理應以相關的法律法規為依據，做到有法可依。目前為止我國尚無判例法存在，法院在個案中依據行政慣例判決的案件并不能形成與判例同等的效力，而在今后的案件中反復適用。即使是最高院的指導案例只具有一定的指引作用，意在指引并各級法院規范審判流程，實現形式與實質的雙重正義，但是其在效力上并不能與判例相提并論。回顧上述兩個指導性案例的判決，法院在裁判說理部分均未提出明確的法律依據表明行政慣例適用的妥當性，其在法律效力上應屬違法判決。

2.行政慣例與法律規定相沖突。

我國《立法法》中明確規定了法律位階問題，即下位法不得與上位法相沖突，在我國行政審判領域也明確了法律優位原則。行政慣例作為非成文法，僅為行政機關在未有法律明確規定情況下的慣常性做法，其在效力上應遠低于成文法，并且不得與成文法的相關規定相抵觸。而在最高法發布的兩則指導案例中均有成文法的相關規定，且行政慣例與成文法的規定不一致，理應依據法律優位原則適用成文法，但法院在判決時卻采納了行政慣例作為審判的依據。在“吳小琴案”中，2007年頒布的《社會保險費征繳暫行條例》明確規定繳費單位需要在一定期限內繳納社會保險費，而法院在審理時卻認可了企業按照行政慣例以不定期方式繳納社保費，進而認定呂梁市工傷保險中心未認可按行政慣例繳費的方式，侵犯了原告的信賴利益，故其行為違法。《暫行條例》中明確規定了應當在一定期限內繳納社會保險，而行政慣例的不定期繳費方式與成文法相沖突，其自身的合法性本就存疑，又如何作為合法性裁判的依據？

在“尹荷玲案”中也同樣存在行政慣例與成文法相抵觸的現象，作為該案的爭議焦點之一便是實踐中行政機關的長期做法是否能作為認定其享有職責的依據。依據《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》的規定村民申請宅基地建房應由村民提出，報村民委員會討論通過而后由鄉（鎮）人民政府審核通過后由縣級人民政府批準。而本案被告國土資源部門并不具備法定的審核權，其在鄉（鎮）人民政府審核前提前介入審批流程僅為日常操作中形成的行政慣例。顯然，國土資源部門的行政慣例與成文法相抵觸，根據職權法定原則其并不具備相應的審批權，法院卻認為在必要時行政慣例可以作為職責依據，這種通過行政慣例行使相應職權進而產生的行政職責，應接受人民法院的審查[7]。我們不禁疑惑，行政慣例的適用標準是什么？其內容明明與上位法相悖，法院卻依然將其作為裁判的依據，并作為指導性案例發布，這樣欠缺合法性依據的判決又是否具有參考價值。

二、行政慣例適用的價值分析

1.彌補成文法不足，實現個案正義。

成文法因其固有的滯后性，難以完全適應社會的發展需要。而行政慣例具有不成文性，其存在與適用恰恰彌補了成文法的缺失亦或不足。行政慣例是行政主體基于公平合理的考慮，在處理行政事務時反復適用的慣行，它是對法律的具體闡釋，并通過對它的適用來實現個案的公正，進而在此基礎上總結出一些行政法的原則和規則，從而豐富了行政公正的內涵[8]。在行政審判領域，依據成文法裁判難以實現公平正義的價值追求時，行政慣例便有了適用的空間。

在“吳小琴案”中，呂梁市工傷保險中心以《社會保險費征繳暫行條例》中明文規定的定期繳納工傷保險作為抗辯依據，認為企業延期繳納工傷保險費應由其自身承擔賠償，因此當事人不能享受工傷保險待遇。而依照前述探討，我們可以得知該行政機關在日常管理中早已形成了不定期繳費的方式，并且該地多家企業長期以來均采用此種方式繳費。如今企業仍采用此種方式為原告繳納了工傷保險費，可以認定其法律事實存在，但行政機關卻以其延期為由拒絕承擔責任。法院若嚴格依照法律規定來判決，即認定企業不符合定期繳納工傷保險費的相關規定，進而認定行政機關的行為合法有效，那么意味著企業延期繳費的法律事實不存在，當事人不能得到工傷保險的相關待遇，這不僅未能保護當事人的合法權利也未能實現個案審判的實質正義。而行政慣例的適用恰好能彌補成文法的僵硬，“盡管不定期繳費方式需要按照法律規定予以規范化，但不能因此否定用工主體為本單位職工繳納保險費用的法律事實，所以行政機關違法。”正因該案中行政慣例的存在使企業產生了信賴利益，這樣合理又無過錯的信賴利益值得法律保護，所以行政機關違法[9]。

2.將行政慣例納入司法審查，謹防權力濫用。

行政慣例的存在與適用本就是一把雙刃劍，若其本質為“善例”倒也合乎“良法之治”的要求，但如若屬于“法規窒礙難行”或“遷就官僚體系之便宜行事”[10]之類的“惡例”，將有損法律的尊嚴、破壞社會公正。而行政慣例進入司法領域，意味著行政機關依照慣例所作的行政行為將接受司法審查，從而將行政慣例“置于一種監理之下”[11]，防止行政機關因所謂的行政慣例自行擴張公權力，傷害公民的合法權益。法治政府的核心內涵便是依法行政，就是要把權力關進制度的籠子，強調公權力必須在法律規則之下運行。行政機關的行政行為理應以法律為依據，行政慣例歸根結底是不成文的，使用得當可以彌補成文法的剛性與缺失，促使行政行為合法又合理，兼顧法理與情理。但若適用不當便成為行政機關任性妄為，侵害公民權利的得力幫手。例如，轟動一時的上海“釣魚執法事件”，交通管理部門對“非法營運”的認定和查處為例早已形成了某些行政慣例，且這些做法還以地方司法機關和行政機關聯合發文的形式得到了認可，這種慣例的適用又如何能夠實現法治與公正？

行政慣例在行政審判中的適用，意味著法院可以在一定程度上對行政慣例進行司法審查。盡管現如今還沒有明確的法律規定，也只是法院在個案中應用，但無疑對我國今后的法治建設有所裨益。在“尹荷玲案”中法院依據行政慣例判決撤銷被告不予審批宅基地的答復并責令其限期重新做出行政行為。依照地方性法規的規定國土資源部門屬于超越職權的行政行為應予以撤銷，法院若依此判決則意味著國土資源部門長期以來在農村申請宅基地使用權過程中所享有的實質性“職權”得不到司法審查，無論之前其行使權力的時間長短、覆蓋范圍的大小，審核結果的批復是否正確，法院都只能依據相關法律法規撤銷該行政行為并且不能責令其改正。這使得國土資源部門在實踐中享有了相應的權力卻無需承擔相應職責，即使其行為有偏差，公民起訴到法院也只能得到撤銷的結果，國土資源部門既不用對依照行政慣例產生的行政職權接受司法審查，也無需承擔相應的行政職責進行自我糾錯，這顯然是不合理不公正的。正因如此，法院認定國土資源部門因長期實踐操作所形成的行政慣例，可以作為其行政職責的來源依據之一。盡管受職權法定的限制條件，但是不能一律否定行政慣例賦予行政機關“額外”的職權與職責，行政慣例若能適用于司法審判環節則意味著行政機關依據行政慣例所為的行為將進入司法視野，接受法院的審查，防止行政機關利用行政慣例自我授權卻因慣例不能作為裁判依據而規避職責承擔。此案中若法院不承認行政慣例的存在，認為國土資源部門的行為僅為越權之舉，那么意味著其長期以來行為無需承擔任何行政職責，這顯然也與權責相一致的行政法理念不相符，更與控制公權力、保護公民權利的法治建設要求相悖。

三、行政慣例適用的合法化路徑

通過上述對兩則指導性案例的分析，我們了解到行政慣例在司法領域的適用正處于極為尷尬的境地，一方面其適用的合法性依據存疑，從理論層面上講行政慣例在法律中尚無規定，適用其審判的案件本就應屬違法判決。但另一方面行政慣例的適用又的確存在合理性，其在個案中對公民權利的保護、對行政行為的審查以及維護公平正義等方面發揮著重要價值。如何將行政慣例從兩難的境地中解救，賦予其在行政審判領域合法化的地位，筆者有以下幾點意見：

1.在《行政訴訟法》中增加行政慣例的法律適用條款。

行政慣例在司法領域的適用最亟待解決的就是其合法性依據問題，目前為止無論是最高院的指導性案例還是各級法院在個案中的適用都沒有找到其法律上的根據，法院在此也多采用回避的狀態。行政慣例為彌補法律空白而扮演了行政行為“依據”的角色，擔當了支持行政行為合法性的重任，如果不將其視為“依據”加以引用，就抽掉了被訴行為的法律基礎[12]。

依據《行政訴訟法》第六十三條規定，行政案件審判的依據，除法律、行政法規、地方性法規外還涉及了規章的參照適用。筆者建議可增加“對行政相對人有利的行政慣例，參照適用”作為該條文的第四款，將行政慣例寫入《行政訴訟法》無疑是賦予其合法性的最佳方式。增加行政慣例的適用，其一解決了其違法判決的窘境，從根源上賦予其合法的地位，使得其適用真正做到有法可依。其二將行政慣例的適用限制在“對行政相對人有利”的框架之下，考慮到其非成文化的特點很容易成為公權力侵害私權利的工具，在司法審判領域只有對相對人有利的慣例方成為判決的適用依據，以此嚴格控制行政權力，保護相對人的合法權益。其三，行政慣例的適用也僅為參照適用，鑒于《行政訴訟法》中已明確了規章的參照適用適度，即“先審查，后引用或依據”的模式，位階更低的行政慣例理應保持行政訴訟制度內涵的一致性，套用規章的適用模式對行政慣例實行“先審后用”的方式。

2.明確行政慣例的位階，建立適用說理制度。

從行政慣例的具體形態來看，既有書面的、要式的規則，也有非書面、非要式的慣行。有些行政機關將長期以來的行政慣例制定成規范性文件發布，成為部分行政行為的依據，而很一部分慣例又存在不成文化的特點，其僅為實踐中所形成的，尚未以規范性文件的方式呈現。無論是成文化的還是尚未成文化的慣例，其在司法領域的“參照適用”顯然是不得違背法律規定和法的精神、價值、目的等“理念法”。我們始終需要明確的就是慣例的適用是為了彌補法律的空白，其本身的價值和作用并不能替代法律而存在。所以在上位法有明確的規定時，慣例的價值取向理應與其趨同。但當行政慣例與上位法的規定不一致時，我們也不能依據位階問題，一概否定行政慣例的適用。此時就適用到前述“對行政相對人有利的行政慣例，參照適用”的理念構想，若成文法的適用將導致行政相對人的權利受損，造成案件結果不公，可以依據實質正義的價值追求適用行政慣例。

無論對慣例采取服從抑或拒絕的態度，都必須說明理由，因為對于“命題的真實性要求或有效性要求越是能夠得到很好地證明它們就越是具有合理性”[13]，當案件中涉及到行政慣例，法院認為慣例合法有效可以參照適用時應說明理由依據，一方面便于雙方當事人理解、了解，另一方面增強判決的說理性。當法院認為行政慣例不成立、成立但并不適用抑或慣例與法律規定相悖時，更應當充分說明理由，在當代法治環境下，“說理”尤其是“拒絕﹢說理”模式是“一個正常的理性人能夠接受的標準”[14]。說理制度的建立增強行政慣例的選擇適用的合理性依據，同時也可視為對當事人主張和要求的回應，使當事人更加信服案件的判決結果。當然，充分的說理也是正當法律程序的必然要求，無理由的判斷實屬“妄斷”，法院在行使選擇判斷權時必須履行說理程序，從而增強判決的說服力更有效的化解爭議。

3.明確行政慣例的附帶性審查。

我國《行政訴訟法》第五十三條規定了對規范性文件的附帶審查制度，行政相對人可以在提起行政訴訟時對行政機關所依據的規范性文件提請附帶審查的訴求，這在一定程度上將這些法律位階較低的文件納入了司法審查的視野。本法第六十四條規定，法院審理認定規范性文件不合法的不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。這種做法實質上從源頭對行政行為進行了審查，若發現規范性文件不合法及時向行政機關提出意見，避免行政機關再次依據不合法的文件作出類似的行政行為，從根源上減少了行政爭議的產生。行政慣例在審判領域的適用，也可參照規范性文件的審查模式，對于以規范性文件呈現的行政慣例當然的納入附帶審查的范圍，對于非成文化的慣例法院經調查取證確實存在的，也可對其進行實質上的審查。即在《行政訴訟法》第五十三條和第六十四條中增加“行政慣例的附帶審查與向行政機關提出建議”的條款，對適用行政慣例而產生爭議的行政案件進行追根溯源式的審查，從源頭上規范行政慣例。●