對同時履行抗辯權的解讀

楊 棟

（西南民族大學法學院，四川 成都 610041）

在商業不占重要地位的傳統農牧交換過程中，以物易物的交易形式催生出了同時履行的交換方式，人們基于交易安全的目的將此交易方式上升為法律，便產生了同時履行抗辯權制度。由于同時履行抗辯權的行使簡單、便宜且成本低廉，如果在實體法上肆意進行擴張，在程序法上也無相應對策，將導致此制度流于紙面，甚至可能不利于現代社會信用體系的發展，從而降低交換效率，阻礙經濟發展。目前，對同時履行抗辯權的研究出現兩極分化，多數學者強調對其擴張適用，另有學者認為應當廢除同時履行抗辯權。對同時履行抗辯權理論上研究的落腳點多處于抗辯權作為履行障礙本身所具有的功能性，忽略了隨著現代交易方式變革所帶來的對信用體系的影響和與擔保制度的關系，同時履行抗辯權雖處于抗辯權制度，但與其他抗辯權卻有所區別，其他抗辯權維護順位利益而同時履行抗辯權則著重對交易安全進行保護，將其放在債權保障體系內理解將會更加清晰，其所具有的價值也多是在這方面體現。

一、同時履行抗辯權性質評析

法律是凝結人們生活智慧的結晶。在民事交往活動中，人們出于降低交易風險的目的從以物易物到擔保再到信用擔保，其中以物易物的交換方式上升為法律，便產生了同時履行抗辯權。

同時履行抗辯權依法律明確規定而產生，屬于法定的抗辯權，應區別于依合同產生的抗辯事由，后者屬于行使合同權利的表現，是依合同提出的抗辯。[1]33

同時履行抗辯權為從權利，其從屬于雙務合同當事人履行上的牽連性，與其牽連性一同轉移或消滅。因此，在雙務合同一方履行債務或提出履行的場合，同時履行抗辯權因無所附依而消滅，司法實踐中的案例亦展現出其從屬性[2]。

關于同時履行抗辯權的性質有“交換說”和“抗辯權說”之爭，“交換說”認為雙務合同當事人僅享有以自己的履行請求他方履行的權利，在訴訟中，原告須證明其已經履行或無先為給付之義務。“抗辯權說”認為雙務合同當事人所享有的請求權相互獨立，請求權的行使因抗辯權的行使而受阻礙。在訴訟中，一方只要證明對方未履行就可拒絕自己的履行。同時履行抗辯權的此兩種性質對應履行上的牽連性在立法上的兩種主義：“絕對的牽連主義”和“相對的牽連主義”。“絕對的牽連主義”是指雙務合同一方當事人僅在已履行或已提出履行時，始有受強制執行之可能。“相對的牽連主義”是指雙務合同一方當事人無須自己先為履行或提出履行，也可請求對方履行，不過對方也可以對方未履行為由拒絕履行[3]。我國《合同法》第66條是以“抗辯權說”為基礎采納了“相對牽連主義”的立法模式。在訴訟中，法官不應依職權加以考慮，在被告未提出符合構成要件的同時履行抗辯權時，應作出被告給付判決，而在被告提出時，司法實踐中常作出駁回原告訴訟請求的判決[4]。

“交換說”與“抗辯權說”兩者間最主要的區別在于牽連關系發生的時間節點，依前一見解，雙方債務間其履行有必然的牽連關系，而依后一見解，只有待被請求當事人的拒絕始發生牽連關系。換言之，依“交換說”，處于相互關系中的債權自始以此種方式受到限制：每一方不能徑行要求給付，而只能對待給付的同時要求給付。在給付之訴中包含了債務人請求同時為給付的意旨，法院應依職權加以考慮，從而避免了因被告原因未行使抗辯權嗣后另行起訴的不經濟性，而只需審查原告是否已經履行或提出履行。因此，“交換說”性質的同時履行抗辯權更應被理解為“抗辯”而非“抗辯權”，即被告并非主張拒絕權，而是在援用實體法上自始內在于請求權的限制[5]。由于抗辯權自始存在于牽連關系之中，原告若不主張并證明自己已履行或已提出履行的事實時，法院得依職權駁回其請求[6]，在一定程度上剝奪了原告提出給付之訴的權利，加重了原告的證明負擔和履行風險，增加了原告的訴訟難度，對其有所不公，其所展現出的經濟性也顯得些許微不足道。

綜上所述，“抗辯權說”遵循此種邏輯：在雙務合同中，一方行使請求權，另一方行使同時履行抗辯權以拒絕，行使請求權一方可實際履行或提出履行消滅另一方同時履行抗辯權。而“交換說”賦予了同時履行抗辯權一定的主動性格，其遵循一方實際履行或提出履行，方可消滅另一方同時履行抗辯權的邏輯。兩種觀點在實踐上結果可能相同，但在被告未提出同時履行抗辯權進行抗辯時，依“交換說”，法院依然應依職權審查原告是否已經履行或提出履行，而依“抗辯權說”，法院可徑行判決被告履行。因此，在我國程序法上尚未規定“同時履行的判決”的情況下，“交換說”具有一定的經濟性，可避免未為抗辯的被告另行起訴，但實踐中未為抗辯畢竟少數，除被告主動放棄履行抗辯權，其意旨總會指向同時履行，理論價值大打折扣，且我國《合同法》66條所秉持的是“抗辯權說”，當務之急應是從程序法上加以規制。

二、同時履行抗辯權的牽連性

同時履行抗辯權本是“以牙還牙”的道德準則，然在無牽連性制約的情況下，同時履行很容易暴露出濫用的傾向。雙務合同的牽連性是構成同時履行抗辯權制度產生與發展的根基，是其存在的內在依據，同時履行抗辯權制度理論的架構皆是圍繞雙務合同的牽連性這一主線展開。

雙務合同的牽連性是指在雙務合同中，一方的權利與另一方的義務具有相互依存、互為因果的關系，包括發生上的牽連性、履行上的牽連性和存續上的牽連性[2]。其中，履行上的牽連性是導致同時履行抗辯權產生的典型原因。當然，在決定該抗辯權的履行范圍時，不拘泥于兩個債務從同一雙務合同中產生這一形式，只要兩個債務因同一法律要件產生，使其在履行上具有關聯性是符合公平的，就應當認可其適用[7]。如因合同解除而發生的恢復原狀義務，便是同時履行抗辯權類推適用的典型適用。

有必要說明的是，牽連性關系應當與雙務合同中給付義務相互獨立的關系相區分，后者如無效合同雙方所負的返還財產義務，因無效合同自始無拘束力，雙方履行基礎并非基于同一法律關系，也不存在違約問題，此義務應當被理解為相互獨立的不當得利關系，不具有牽連性[8]。另有學者主張，合同無效，雙方的返還請求權亦有履行上的牽連關系，與因合同解除之回復原狀義務并無不同，應類推適用同時履行抗辯權[5]。筆者認為，無效合同違反法律強制性規定，雙方履行基礎自始不存在，而合同解除具有溯及力，履行基礎因解除而不存在，可被認為是基于同一雙務合同的變形而發生，而合同無效更應被認為是各自不當得利比較恰當。

在案件的執行程序中，有法官主張：判決確認雙方同時履行，被執行人拒不履行的原因是申請執行人未履行相應義務時，可以類推適用同時履行抗辯權，從而駁回申請人執行申請[1]40。假定被告未提起反訴，尚可理解為駁回申請是為了防止被申請人的履行淪為虛擲，但在有反訴存在的情況下，再作駁回裁定，筆者拙以為不妥。首先，同時履行抗辯權在雙方當事人履約過程中發揮平衡權利義務關系的功能，正是由于平衡功能的失靈，進而當事人通過訴訟程序尋求救濟，而在法院認可同時履行抗辯權成立后，執行程序繼續類推適用同時履行抗辯權，對雙方當事人的權利實現毫無益處可言。其次，同時履行抗辯權在雙務合同的當事人履行過程中所具有的擔保權利實現的功能，在執行過程中應當被效力更強的國家強制力所取代，同時履行抗辯權無適用之余地。在執行程序適用，既不符合當事人的目的，也不符合立法本意。因此，在本就有本訴和反訴兩個案件的合并執行中，法院所作出的雙方期限屆滿前各自履行的判決應當被認為是分別給付的判決，其給付義務相互獨立，兩者間不具有牽連性。

關于債權人提供擔保可否具有消滅同時履行抗辯權的效力問題，有學者認為：一方為債務提供擔保，另一方行使抗辯權的原因消滅，行使基礎不復存在[9]。另有學者認為，同時履行抗辯權以交換給付為目的，不因提供擔保而消滅[10]。筆者認為，債權人提供擔保不應具有消滅同時履行抗辯權的效力，原因在于履行上的牽連性是產生同時履行抗辯權的唯一原因，債權人提供擔保只具有促使債務人履行以及消除雙方隔閡的功能，并不能消滅履行上的牽連關系。

三、同時履行抗辯權的價值取向

同時履行抗辯權并不等于同時履行，同時履行抗辯權的有效適用并不導致時空意義的履行同步。同時履行抗辯權的根本價值所在是促進合同的履行以及對合同履行的法律保護。從雙務合同的成立到解除的全部過程中，雙方當事人被合同施加了不同義務以期其各自履行，在行使同時履行抗辯權的場合，當事人可據此拒絕履行其所負義務。

與不同國家和地區的相關立法例對比可以發現，其他國家和地區所規定的不履行合同的抗辯權的相關立法例本身既包括了同時履行情形，也包括了異時履行情形。我國《合同法》上卻分立為了同時履行抗辯權與先履行抗辯權，韓世遠教授將此稱之為“同時履行抗辯權的分立”。此種分立在邏輯上增加了前提條件（履行是否有先后），將結果引導至兩個不同的法律條文，其具有兩個方面的價值取向。一方面，不履行合同的抗辯權本身沒有對履行順序進行限制，而只要求在援用時一方無先為給付的義務即可。試想雙方債務履行期限不同，但皆已屆滿，如果只要求雙方債務已屆清償期而不要求履行順序自始相同，同時履行抗辯權的行使會徑行阻卻違約責任的構成，然而應當先履行一方未履行在多數情況下是應當承擔遲延履行的責任的。如此規定容易導致應先履行一方借助同時履行抗辯權而逃避違約責任，對后履行一方是不公平的。我國《合同法》將二者進行拆分就是想避免此種狀況的發生。另一方面，我國對不履行合同的抗辯權的分立，應是在順應現代社會交易體系的發展，以明晰同時履行抗辯權與先履行抗辯權在行使空間上的獨立性，在實體法上限制范圍過大的同時履行抗辯權的濫用，防止將其肆意擴張所帶來的對違約責任、擔保制度及其他抗辯權或抗辯的不利影響。將履行順序的同步性或非同步性予以明確區分，以強調同時履行抗辯權本身所固有的平衡雙方當事人地位和維護交易安全之目的。因此，與其說是不履行合同的抗辯權的分立，不如說是在我國合同法語境下對不履行合同的抗辯權的限縮。在限縮語境下，同時履行抗辯權的行使應更加苛刻。

交換是創造財富的源泉，法律是維護交換穩定的保障，同時履行抗辯權制度在交換過程中應當發揮調動各方積極性，引導各方履行價值和功能。同時履行抗辯權是在雙方當事人陷入信用危機時所提供的解決方式之一。其只是以一種更為經濟的方式對雙務合同的當事人進行保護，其相較于其他債權保障措施更為簡便易用。應當認為，同時履行并非原因，而是降低雙方風險的結果，其所具有的威懾作用應當大過本身的功能性。同時履行抗辯權制度開辟了無需另辟蹊徑而直接注入到合同履行的全過程中對履行進行擔保的路徑，使得一方當事人可以通過自己的履行或提出履行來促進另一方當事人的履行，從而在雙方當事人的履行之間建立起了并行發展的正比例關系。同時履行抗辯權制度應當成為增進雙方當事人履行合同的潤滑劑和催化劑，而非阻礙彼此履行的障礙物。

四、同時履行抗辯權與信用體系

在商業不占重要地位的傳統農牧交換過程中，以物易物的交易形式催生出了同時履行的交換方式。而在現代商事活動中，及時清結和以貨易貨的交易已不占重要地位，雙方義務的履行多表現為非同步性，此種非同步性就體現了信用制度。然同時履行抗辯權的重要功能是“避免授予信用”，如果過分地強調對同時履行抗辯權的擴張，無疑是對現代社會信用制度的沉重打擊。促使社會的交易方式向傳統無授信交易模式（即“一手交錢，一手交貨”）退化，將大大降低交換的效率。履行的交換如果多趨于同時進行，那么對合同權利的法律保護的需求便不再迫切，將產生如此惡性循環。因此，在制度的創制上，同時履行抗辯權與信用體系關系的處理至關重要，應防止二者的相互掣肘。同時履行抗辯權應當被認為是信用體系生態中的一個必要補充，其制度價值的發揮可以消除雙方當事人履約過程中的信用危機，從而推動交易的進程。我國限縮語境下對同時履行抗辯權的立法構造，也應當是欲使同時履行抗辯權回歸其核心，避免其不授信的無限制擴張所帶來的不良影響。同時履行抗辯權伴生于無履行順序合同的全過程中，極易因一方當事人的積極主動而消滅，需要在實體法上與擔保、提存等制度有效地銜接，在程序法上施加激勵，促使一方積極邁出一步，讓一方當事人的履行沒有后顧之憂。同時履行抗辯權在一定程度上可以被看作是在誠實信用原則指引下對合同漏洞的補充，是信用體系失效的必要補充，同時也是人們訂立無履行順序雙務合同的心理防線。

同時有學者認為，隨著市場經濟的發展，交易形態日益多樣化，以及現代社會各種擔保制度和保險制度的不斷完善，讓合同先履行方履行風險不斷減少，同時履行抗辯權制度已經不再適應現代交易的需求。然而筆者認為，廢除同時履行抗辯權制度一方面在其他理論構造尚不健全時，無同時履行抗辯權制度價值的棲息之地；另一方面在立法及司法中本身存在對同時履行抗辯權誤讀的情況下，容易造成雙方當事人地位的失衡，導致有失公允。應當明確的是，分立后的同時履行抗辯權制度價值的實現并不在于時間概念上的同時履行，而在于觀念上的向對方施壓，是內在誠實信用原則的表現形式，雖然交易形態日益多樣，但對平衡雙方地位的價值宣言來說是不可磨滅的。應當在豐富同時履行抗辯權理論構造的基礎上，明晰其與他項權能的界限，在實體法上限制當事人對同時履行抗辯權的濫用，在程序法上與配套立法相銜接，以期實現同時履行抗辯權制度價值的最大化。

維護交易安全經歷了這樣一個漫長的發展過程，從同時履行到擔保，再到信用體系，三者并行不悖地為市場經濟交易主體提供了強大的物質和心理防線。同時履行抗辯權可謂是維護交易安全時間軸上最原始的一段，也可能是最為簡單便宜的一段。然而隨著現代社會非共時性交易模式的變革，對同時履行抗辯權的制度價值應當有新的認識，立法構造的限縮和功能價值的明確應符合新時代交易模式的需求，讓同時履行抗辯權的行使可以在古老外衣下散發新的光芒，為合同的履行助力。