關(guān)于探望權(quán)行使現(xiàn)狀分析及完善建議

張曉彤

（青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海 西寧 810000）

隨著現(xiàn)代社會不斷迅速發(fā)展，人們對于婚姻的觀念也不斷產(chǎn)生新的變化。最明顯的現(xiàn)象就是：離婚率大幅度持續(xù)增加。雙方的子女，尤其未成年的子女就成為這種破裂家庭中最大的受害者，由此引發(fā)的一系列問題便日益顯露出來。在這些問題當(dāng)中，最為明顯的就是父親或者母親在婚姻關(guān)系終斷后對他們的子女進(jìn)行探望的問題。探望權(quán)，指的是父母離婚后不直接撫養(yǎng)的一方享有探望、接觸未成年子女的一種法律規(guī)定的權(quán)利。探望權(quán)是一種親屬權(quán)利，更是一種身份權(quán)，所以探望權(quán)不僅僅是父親母親的權(quán)利，更是無辜子女的權(quán)利。妨礙探望權(quán)的行使，實(shí)際就是對子女享有親屬權(quán)利的侵犯。隨著離婚率的增長越來越快，那么關(guān)于夫妻離婚后一方探望權(quán)的執(zhí)行問題就愈來愈需要法律的重視。但目前法律關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定比較模糊籠統(tǒng)，由此而來的各種問題也將成為我們必須要面對和解決的難題。

一、概述

（一）定義

探望權(quán)，顧名思義就是指父親、母親離婚后不能夠直接撫養(yǎng)未成年子女，不能夠長期與未成年子女一起生活的一方，享有探望、見面、接觸、短期生活等的權(quán)利，同時(shí)也是父母離異的未成年子女享有與不與其一起生活的父親或母親見面、接觸等的權(quán)利，并且除法定的理由以外不能夠加以干涉限制等。我國在2001年新修訂的《中華人民共和國婚姻法》中根據(jù)我國現(xiàn)在的社會生活的實(shí)際狀況，對探望權(quán)增加了部分規(guī)定,但是在審判和執(zhí)行的過程中,還會經(jīng)常遇到一些現(xiàn)行婚姻法當(dāng)中沒有完全明確規(guī)定的各種情形。

（二）探望權(quán)的性質(zhì)特點(diǎn)

探望權(quán)具有法定性,根據(jù)我國現(xiàn)行的《中華人民共和國婚姻法》第三十八條的規(guī)定可知，探望權(quán)不僅僅是親屬法律范圍內(nèi)的一種具有法定性的權(quán)利，更是一種基本的人權(quán)，不會因?yàn)槿魏吻闆r，比如父母的離婚，導(dǎo)致父母與子女之間基于血緣關(guān)系而產(chǎn)生的情感發(fā)生任何的變化；探望權(quán)具有非財(cái)產(chǎn)性，探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)就是在滿足離異雙方對未成年子女和未成年子女對離異父母的一種情感需求和精神需求，屬于情感和精神上的追求，而不是財(cái)產(chǎn)化、物質(zhì)化的權(quán)利；探望權(quán)執(zhí)行具有困難性，探望權(quán)本身是基于親屬關(guān)系和情感來行使的，所以探望權(quán)的執(zhí)行還是比較偏重于感情和道德的，法律只能給予其一定的執(zhí)行規(guī)則，只能催促其執(zhí)行，而不能完全強(qiáng)制地去落實(shí)執(zhí)行。如果離異雙方關(guān)系比較緊張，那么探望權(quán)的執(zhí)行難度就很大，即使司法裁判之后執(zhí)行起來也會很困難；有效的探望權(quán)執(zhí)行能夠促進(jìn)未成年子女的身心健康發(fā)展，在婚姻關(guān)系結(jié)束的時(shí)候，受傷害最大的是無辜的未成年子女。一方面，未成年子女無法與父母雙方一起共同生活，這樣勢必會缺少父親或者母親的關(guān)愛和照顧。另一方面，未成年子女在成長的過程中，在健康和幸福的環(huán)境中，在父親母親共同的關(guān)愛下長大，要比缺失一方關(guān)愛的環(huán)境長大的孩子，身心都會發(fā)展更健康一些。

二、探望權(quán)行使出現(xiàn)的問題

探望權(quán)在我國現(xiàn)行婚姻法的規(guī)定雖然也有很多，但是卻不盡完善。比如：天津市高級人民法院審理的關(guān)于王某（男）和白某（女）探望權(quán)糾紛的案件中，王某申請?jiān)賹彛Q白某多次婚內(nèi)出軌，長達(dá)四年阻止王某與其未成年子女小王某見面等許多問題，嚴(yán)重影響了小王某的身心健康和成長發(fā)展，王某請求法院判令白某允許婚生子小王某每周與其見面一天以上，寒暑假與王某在一起生活至少一周，每年春節(jié)、生日時(shí)與王某見面，共同生活2-3天。這些請求都是基于一個(gè)父親對孩子的感情，但是在現(xiàn)行的法律中卻沒有對見面的次數(shù)、天數(shù)和方式等進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，類似于這樣的探望權(quán)案例不勝枚舉。根據(jù)這些案例，筆者總結(jié)出以下幾方面的問題：

（一）探望權(quán)規(guī)定的主體過于狹窄

就在幾年前，遼寧沈陽市法庫縣法院審理過一起隔代探望的案例：李某（男）與白某（女）離婚之后，李某的父母經(jīng)常去探望雙方所生的兒子，孩子在雙方離婚后由白某撫養(yǎng)，后來白某將孩子接到縣城里來上幼兒園，老李夫婦還是會經(jīng)常去探望孩子，并且有時(shí)沒有通知白某就將孩子接回爺爺奶奶家。白某深感不滿，不再允許他們再探望孩子。老李夫婦長時(shí)間見不到孫子，在憤怒的情緒下與白某發(fā)生爭吵，白某則是一紙?jiān)V狀將老李夫婦告上法庭。法庫縣人民法院一審依據(jù)婚姻法第38條規(guī)定，支持了白某的訴訟請求，判決被告老李夫婦今后未經(jīng)其許可，不得擅自探望孩子。這就是現(xiàn)行法律規(guī)定的關(guān)于探望權(quán)主體規(guī)定狹窄出現(xiàn)的問題。

（二）探望權(quán)規(guī)定的內(nèi)容不夠明確

《中華人民共和國婚姻法》第三十八條規(guī)定的關(guān)于探望權(quán)制度就只是很籠統(tǒng)的描述了探望權(quán)大概的情況。但是，雙方的父母，也就是未成年子女的爺爺奶奶和外公外婆也能否享有探望的權(quán)利呢？另外，行使探望權(quán)的方式在此規(guī)定中也未見體現(xiàn)，以及中止事由的規(guī)定都比較籠統(tǒng)模糊，以致在行使探望權(quán)的過程中遇到很多的困難。

（三）探望權(quán)的執(zhí)行困難，缺乏與其相應(yīng)的強(qiáng)制措施

大量的離婚案件中顯示，在解決探望權(quán)糾紛時(shí)，最難的一個(gè)環(huán)節(jié)就是審理之后的執(zhí)行階段。雖然《中華人民共和國婚姻法》第四十八條規(guī)定了這類案件進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，但是還是不夠完善，進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的情況模糊，這強(qiáng)制力也就被減弱了。

三、探望權(quán)的完善建議

（一）擴(kuò)大探望權(quán)的行使主體

我國現(xiàn)行法律中對探望權(quán)的法律規(guī)定，其行使主體主要包括未成年子女的父親母親，但是除了父母以外，還有孩子的兄弟姐妹以及祖父母、外祖父母等，也應(yīng)給予未成年子女其他的近親屬探望權(quán)。雖然父母對未成年子女的身心健康的影響可謂是最大的，但是其他近親屬對未成年子女的影響也不小，所以筆者建議在探望權(quán)制度上應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大探望權(quán)的行使主體的范圍。

一個(gè)傳統(tǒng)的中國家庭中，家庭成員包括子女、父親、母親、祖父母或者外祖父母等等，而且祖父母、外祖父母對于未成年子女的隔輩感情甚至于比父母對未成年子女的感情更深厚，但是現(xiàn)行法律中卻對祖父母、外祖父母對未成年子女的探望沒有做明確的規(guī)定，以致孩子爺爺奶奶或外公外婆想要探望孩子，由此發(fā)生的糾紛就無法解決。中國社科院的研究顯示，在2010年累計(jì)因獨(dú)生子女死亡而失獨(dú)的家庭高達(dá)到100.3萬戶,同年，全國死亡的獨(dú)生子女有17.29萬,其中，5歲以上的約9.51萬,10歲以上的約7.78萬；直到2030年每年死亡獨(dú)生子女人數(shù)將達(dá)27.7萬；2040年則增至38萬；科學(xué)證明預(yù)計(jì)到2050年時(shí),失獨(dú)家庭增長總計(jì)將會達(dá)到1100萬[2]。因此，筆者建議將祖父母、外祖父母補(bǔ)充到探望權(quán)行使主體的規(guī)定當(dāng)中。具體根據(jù)未成年子女與祖父母、外祖父母之間的感情基礎(chǔ)，可以共同居住的條件等各種因素來確定祖父母、外祖父母是否能擁有探望權(quán)，怎樣行使探望權(quán)等。比如：父母雙方離婚后，作為沒有直接撫養(yǎng)一方的祖父母或外祖父母可以與直接撫養(yǎng)的一方進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商好與未成年子女接觸的方式、見面的時(shí)間地點(diǎn)等。如果協(xié)商后直接撫養(yǎng)子女的一方不履行協(xié)商內(nèi)容，可以強(qiáng)制執(zhí)行等。再比如：祖父母或外祖父母的探望若不利于未成年子女的身心健康，那就應(yīng)當(dāng)及時(shí)中止其探望權(quán)等。

（二）明確探望權(quán)規(guī)定的內(nèi)容

目前，探望權(quán)所規(guī)定的法定內(nèi)容比較單一、籠統(tǒng)，在司法審判和執(zhí)行時(shí)有很大的不確定性，可能會使審判執(zhí)行過程中出現(xiàn)不公平等情況，無法使各方利益有所保障。所以，筆者建議，應(yīng)盡可能地完善明確關(guān)于探望權(quán)的法律規(guī)定。比如：明確哪些情況可以使探望權(quán)中止，明確到具體的影響行為等；明確探望權(quán)在何種具體的情況下可以申請強(qiáng)制執(zhí)行等。但是，每個(gè)個(gè)案都各不相同、復(fù)雜難理，所以在立法時(shí)也不一定要窮盡所有的情況和權(quán)利內(nèi)容，應(yīng)該基于現(xiàn)行法律規(guī)定，充分給予當(dāng)事人意思自治和法官自由裁定的權(quán)利，最大限度地使未成年子女實(shí)現(xiàn)最大利益。

無法對孩子行使探望權(quán)的一方勢必會受到不同程度上的感情傷害，一個(gè)有紀(jì)念意義的物件損壞都可以進(jìn)行精神損害賠償，那么無法見到自己的親人的傷害就更為重大了。所以筆者建議，將精神損害賠償與探望權(quán)制度進(jìn)行融合，根據(jù)我國有關(guān)精神損害賠償?shù)姆绞健①r償金額等嚴(yán)格把控，在不違反最高人民法院關(guān)于民事侵權(quán)精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屜逻M(jìn)行規(guī)定。

（三）對探望權(quán)的執(zhí)行進(jìn)行細(xì)致的強(qiáng)制性規(guī)定

老生常談，探望權(quán)屬于親屬權(quán)，是一種依據(jù)人身屬性產(chǎn)生的權(quán)利，它具有非財(cái)產(chǎn)性，所以，探望權(quán)是由父母雙方來進(jìn)行溝通協(xié)商決定的。那么，如果之后產(chǎn)生爭議的話，又不能達(dá)成共識，就要進(jìn)行訴訟，由法院來進(jìn)行審理判決。但是，當(dāng)一方當(dāng)事人沒有按照法院的判決行使相關(guān)的義務(wù)，那么法院將會依照法律規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行。關(guān)于探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行法律規(guī)定不盡完善、全面，由此產(chǎn)生的糾紛也不在少數(shù)，同時(shí)也增大了法院判決的壓力。外國關(guān)于探望權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)定，主要就是規(guī)定了父親或者母親不執(zhí)行探望權(quán)產(chǎn)生的法律責(zé)任。例如，在美國，沒有按照判決執(zhí)行探望權(quán)的話，就會受到司法制裁，如：藐視法庭、處以罰款監(jiān)禁等，一直到其執(zhí)行為止。筆者認(rèn)為，針對不同的情況，可以制定不同的強(qiáng)制性措施，外國先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)也是值得我們思考和學(xué)習(xí)的。

四、總結(jié)

探望權(quán)制度的建立和完善對于處理離婚糾紛的案件、社會安定的保證，及構(gòu)建文明和諧的社會都有著非常重要的意義。俗話說得好，只有小家穩(wěn)定和諧了，才有社會的和諧穩(wěn)定，才有國家的強(qiáng)大。目前，隨著社會發(fā)展，人們婚姻觀的改變，離婚率不斷增長，越來越多的未成年子女要面對與父親或者母親一方分離，無法長期在一起生活，這樣就滿足不了父母對未成年子女的關(guān)心和教育，增加了未成年子女的心理陰影，不利于未成年子女的身心健康。這樣一來，探望權(quán)制度的完善更是迫在眉睫。