論土地征收的正當程序*

□ 楊建順

內容提要 正確認識和慎重適用反射性利益理論或曰保護規范理論，不僅對于推進行政訴訟原告適格的擴大具有重要意義，而且對于厘清行政主體的職能定位和科學立法、良法善治也具有深遠的助推價值。尤其是在土地征收（收用）領域，更須強調行政過程中的利益均衡，堅持“難以判斷時，就推定其為個人的法律利益”之權利性的推定理論。為實現程序正義和實質正義的有機結合，應當讓盡可能廣泛的利害關系人，盡可能早期參與，盡可能充分表明意見；盡可能確保土地空間“適正且合理的利用”；盡可能建立健全“公正、慎重的程序”；盡可能確保對被征收者“正當的補償”。

引言——問題的提起

（一）忽視正當程序和利益衡量的案例

在一個并非直接圍繞土地征收問題的再審案件中，最高人民法院適用所謂保護規范理論進行裁定，為本文對土地征收的正當程序論展開系統思考提供了重要契機。為了準確展示問題所在，在這里不妨引用這段較長的裁定內容：

根據《國務院關于投資體制改革的決定》（國發〔2004〕20號）、《中央預算內直接投資項目管理辦法》、《政府核準投資項目管理辦法》、《江蘇省企業投資項目備案暫行辦法》等規定，發展改革部門對政府投資項目的審批行為和企業投資項目的核準和備案行為，主要是從維護經濟安全、合理開發利用資源、保護生態環境、優化重大布局、保障公共利益、防止出現壟斷等方面，判斷某一項目是否應予審批、核準或備案（以下統稱項目審批行為）。考察上述一系列規定，并無任何條文要求發展改革部門必須保護或者考量項目用地范圍內的土地使用權人權益保障問題，相關立法宗旨也不可能要求必須考慮類似于劉廣明等個別人的土地承包經營權的保障問題。發展改革部門在作出項目審批行為時，也就無需審查項目用地范圍內的征地拆遷、補償安置等事宜，無需考慮項目用地范圍內單個土地、房屋等權利人的土地使用權和房屋所有權的保護問題。因此，項目建設涉及的土地使用權人或房屋所有權人與項目審批行為不具有利害關系，也不具有行政法上的權利義務關系，其以項目審批行為侵犯其土地使用權或者房屋所有權為由，申請行政復議或者提起行政訴訟，并不具有申請人或者原告主體資格。……再審申請人劉廣明如認為項目建設過程中行政機關的土地征收與補償等行為侵犯其合法權益，應當通過其他法定途徑解決。①

最高人民法院上述裁定否定了再審申請人的行政復議申請人和行政訴訟原告主體資格，這是值得商榷的方法論和價值論的問題，宜另行展開專門探討。②本文的關注點是土地征收的正當程序論，而最高人民法院行政裁定的上述邏輯為本文命題提供了反向思維的重要契機。“考察上述一系列規定，并無任何條文要求發展改革部門必須保護或者考量項目用地范圍內的土地使用權人權益保障問題”，這恰恰說明所列相關規定欠缺參與型行政理念、正當程序理念等權利保障條款，應當予以指明，期待、建議有關部門予以添加，加以完善。該裁定不僅不做這樣面向未來助推良法善治的工作，反而由此得出“相關立法宗旨也不可能要求必須考慮類似于劉廣明等個別人的土地承包經營權的保障問題”之判斷，這是對立法政策層面的問題認識不足的體現，已經令人震驚。該裁定進而得出行政部門可以完全不考慮相關因素而作出行政行為的結論，所謂“發展改革部門在作出項目審批行為時，也就無需審查項目用地范圍內的征地拆遷、補償安置等事宜，無需考慮項目用地范圍內單個土地、房屋等權利人的土地使用權和房屋所有權的保護問題”，這就不能不令人質疑其對行政過程中利益均衡論③的認識出現偏頗甚至嚴重不足。殊不知，該裁定所謂“無需審查”和“無需考慮”的數個要素，若能在“上游”項目立案階段予以必要的審查和考慮，則可以避免或者在很大程度上減少“下游”項目實施階段的矛盾和糾紛。讓合法權益在“項目建設過程中”被侵犯的劉廣明們再去“通過其他法定途徑解決”，雖不失為一種權益保障路徑，卻很難說是正確的方法論，甚至可以說其價值論也值得商榷。

（二）充分參與和利益衡量是正當程序的價值追求

在傳統行政法學體系中，行政行為論占據中心地位，幾乎所有研究皆是為了構筑和完善行政行為的一般理論。即便是在傳統行政行為論的語境下，行政調查、信息收集、陳述和辯明機會的賦予、該當要件的審查、聽證會的舉行等等，至少在理論上和法政策論層面，也要求盡可能將該考慮的要素納入考量之中，這是一個行政行為確保其合法性及合理性的重要支撐。更何況，在現代國家，利害相互對立、錯綜復雜的情形增加，要求行政性介入、對諸多利益進行調整的情形增多，即便在通常的許認可等行政作用中，也不得不考慮并致力于調整私人相互間的這些錯綜復雜的利害關系，而不宜只考慮許認可申請的合法要件該當性，即不宜僅以行政主體和行政相對人的關系來判斷行政行為是非曲直。行政過程論的視角、復數當事人的行政行為、復效性行政行為、利害關系人的意見提出、行政過程中的利益均衡論等等，都要求公權力的行使必須建立在多維、多元、多樣的視角和利益衡量基礎之上，履行法定程序，堅持正當程序，對不應當考慮的事項不予考慮，對應當考慮的事項要盡數納入考量之中。

（三）行政過程論是判斷和實現正當程序的路徑支持

另一方面，在現代國家，伴隨著法治的推進，權利救濟制度不斷完備，權利救濟的范圍不斷擴大、方式不斷增多，從前適用反射性利益理論或曰保護規范理論而未被承認行政訴訟救濟的，也隨著新保護規范理論乃至值得保護的利益理論等的出現而得以廣泛承認。④行政復議申請人和行政訴訟原告的適格逐漸擴大，從前在爭訟上及其他關系中或不被考慮的利益，在現代國家的諸多制度上也成為不得不予以考慮的要素，并且，還需要對某人的利益和與之相對的反對利害關系人的利益進行調整、協調、均衡。如國土空間計劃、環境排污許可、土地征收等涉及復數當事人的行政行為，無論相關法規范是如何規定的，也無論以怎樣的理論構成來理解，都有必要對立場不同的當事人之間的利益和訴求進行全面了解和比較衡量。傳統行政法學體系下的行政行為論已經注意到對各種利益進行比較衡量的重要性，在各種法規范解釋中都在進行著利益衡量，只是有些不夠明確、系統。而在現代行政法學體系下討論行政行為，不僅應當將焦點對準“行為”，而且還應當對準“行政過程”。行政過程論、復數當事人的行政行為、行政裁量的判斷過程審查，等等，皆將利益衡量或者合乎目的論的解釋置于正當程序的射程范圍之內。在這種情況下，依然斷言“也就無需審查項目用地范圍內的征地拆遷、補償安置等事宜，無需考慮項目用地范圍內單個土地、房屋等權利人的土地使用權和房屋所有權的保護問題”，應該說這種觀念和做法是值得商榷的。

（四）本文的問題意識和課題設定

基于上述考慮，本文將以日本“土地收用”⑤為素材，以行政過程論的視角，對土地征收的事前、事中和事后等全過程進行考察，導入行政法政策學進行法與政策的判斷，在明晰法定程序保護規范的基礎上，探究正當程序的價值追求，為土地征收領域的法定程序完善及合乎目的性的裁量提供有效的對策建議，助推法治國家、法治政府和法治社會一體建設。

一、伙伴型的行政運營與土地收用的參入程序前移

（一）伙伴型的行政運營模式

在日本，通過全面學習歐美尤其是英國在共同體建設方面各種各樣的經驗，在許多行政領域強力推進民間社會資金等的活用來促進公共設施的整備（即私人融資計劃（PFI）），同時通過和民間社會資本合作來提供公共產品和服務的伙伴關系（PPP），掀起了公私合作及公私協動的浪潮。伴隨著公私協動型行政的推進，行政的存在方式已經發生了巨大變化，伙伴關系以及市民參入的理念滲透至行政過程之中，國民已不再僅是行政的單純的名義人或者行政客體，而且正在取得作為行政的共同形成者的地位。⑥

其實，正當程序的價值追求并非僅體現于新興的公私合作，也廣泛反映于傳統的行政行為領域。因為這種公私協動模式建基于對威權型行政模式的反思，與規制緩和相伴而生，更準確地說，是作為規制緩和的結果，促使人們反省那種主要通過作出行政行為的形式來命令國民以實現法律目的的做法，在依然維持行政行為在現代行政過程中核心地位的同時，不斷探索公私協動的機會和方式，盡可能導入各方都能接受的方式和路徑，致力于推進伙伴型的行政運營，使得以公私協動的方式來執行法律目的的形態增多了。

（二）土地收用中和解程序和仲裁程序的活用

日本《土地收用法》自1951年制定以來⑦，作為該領域的一般法，對強制取得公共事業所必要的土地所有權等的要件、手段、效果和損失補償等作出規定，為“謀求公共利益的增進和私有財產的調整，以有助于國土的適正且合理的利用”（該法第1條）發揮了重要作用。土地收用制度的根本宗旨在于確保成為公共利益的事業能夠迅速、圓滿推行，同時謀求對私有財產的保護，并對這兩個目的進行調整，所以，對公正、慎重的程序和適正的補償進行考慮乃是該制度的基本要求。并且，在其實際的運用之際，也必須考慮將土地作為國土的一部分來適正且合理地利用這種政策性的理念。

從前，土地收用領域的紛爭解決程序基本上遵循先有裁決申請、后有收用委員會的審理程序開始這種模式，在起業者⑧和土地權利者之間也會出現圍繞補償而最終進行和解的情形，但是，這種和解程序并不一定算得上是“協動”的結果。土地收用領域導入了伙伴型的行政運營模式，為該領域順利推進各項事業、有效化解矛盾糾紛提供了重要支撐。例如，該領域對和解程序和仲裁程序的活用，推動了協調型紛爭解決方式的創新。

2012年修改后的《土地收用法》第15條之七第1款規定：當紛爭僅限于圍繞取得土地之際的補償時，即便未經過事業認定⑨，也可以從最初就申請仲裁程序。這是將補償的內容全部委任給了仲裁委員，而仲裁委員是從收用委員會之中任命的，故而可以說已經不再以對立為前提，而是確立了一種協調型的新的解決方式。當然，這種仲裁程序的出現，無疑是增加了收用委員會的工作量，相應地也拓展了其責任的范圍。

（三）土地收用計劃階段向利害關系人公開并征求其意見

伙伴型的行政運營不僅表現在土地收用過程中紛爭解決手段的創新上，而且體現在法典的規范之中。例如，2001年7月11日修改的《土地收用法》（法律第103號）在其附則第6條規定：“政府為了謀求公共利益的增進和私有財產的調整，實施成為公共利益的事業，鑒于該事業的施行得到利害關系者等的理解之重要性，為了該事業的施行而進行信息公開以得到這些人的理解的措施，應當從綜合性的角度加以檢討。”根據該規定，在公共事業的早期計劃階段及早對利害關系人進行廣泛的信息公開，征求其意見，在獲得利害關系人理解的基礎上展開土地收用工作，這體現了正當程序理念，是正確的方法論，亦是對利害關系人予以基本尊重的正確價值觀。

從前，土地收用中也有讓利害關系人參與的程序，即進入事業認定后賦予利害關系人以提出意見書的機會。實踐反映出這樣的制度安排存在不足，由于利害關系人參與得太遲了，往往會成為引發紛爭的重要原因之一。此種經驗教訓值得重視，尤其是在適用反射性利益論之際，須注意區分對象、區分階段，就個案展開正當程序理念的檢討。

與公眾評議制度不同，這種做法不是在行政方面制定了草案之后才進行信息公開，再廣泛征求市民意見，而是在開始階段就廣泛公開，進行協動，在計劃制作階段即廣泛聽取市民的意見，在此基礎上制定計劃，形成制度，這種使參與節點前移的做法具有非常重大的意義。在1993年《行政程序法》中設置了對處分程序、行政指導程序及備案程序等事前程序的規定，而沒有對行政計劃、行政立法、行政調查、行政契約等作出相應規定。但是，在個別法律中已經開始了扎扎實實地推進行政計劃程序的工作。例如，1997年6月4日修改的《河川法》（法律第69號）第16條之二規定：河川管理者在試圖制作河川整備計劃的情況下，必要時必須聽取河川學識經驗者的意見（第3款），采取召開公聽會等反映相關居民意見的必要措施（第4款），事先聽取相關都道府縣知事或者相關市町村長的意見（第5款），確立了包括居民參加在內的、關于河川整備計劃的事前程序。從這層意義上說，2001年修改《土地收用法》附則第6條的上述規定，也是以修改單行法的形式對《行政程序法》所規范領域的一個重要補充，為土地收用領域的計劃制定設置了非常重要的事前程序，有助于從法律層面對“無需審查項目用地范圍內的征地拆遷、補償安置等事宜，無需考慮項目用地范圍內單個土地、房屋等權利人的土地使用權和房屋所有權的保護問題”之類的恣意進行有效規制。

（四）確保土地收用事業認定程序中的公正性和透明度

日本修改《土地收用法》，在注重增加居民參與機會的同時，還在提升事業認定的公正性及透明度方面下工夫。例如，根據該法第15條之十四的規定，起業者在接受事業認定之前，必須采取舉行法定的說明會等措施，就事業的目的和內容，向與該事業的認定具有利害關系者進行說明。與從前以“認為必要時”為舉行說明會的裁量要件不同，這種事前舉行說明會的義務是“以國土交通省令規定的”強制性事前程序，其目的在于事先讓與該事業認定具有利害關系者充分知曉該事業，以謀求之后的收用程序能夠順利推進。進而，為了在更加廣泛的范圍內聽取意見，該法第23條對國土交通大臣或者都道府縣知事賦課了召開公聽會的義務。并且，為了保障事業認定的中立性，該法第25條之二確立了聽取作為第三者機關的社會資本整備審議會等的意見的程序。國土交通大臣作出事業認定相關處分的，必須事先聽取并尊重社會資本整備審議會的意見；都道府縣知事作出事業認定相關處分的，則必須事先聽取并尊重條例規定的審議會及其他合議制機關的意見。為了確保公正和提升透明度，該法第26條第1款明確規定，國土交通大臣或者都道府縣知事作出事業認定的，在以書面形式將其宗旨通知起業者的同時，還要以法定的方法公布作出事業認定的理由等相關信息。

二、以《行政程序法》等法典推進正當行政程序的確立

（一）事前程序文化的闕如和正當行政程序的追求

在日本，傳統行政法體系主要由《行政不服審查法》（簡稱《審查法》⑩，相當于中國的《行政復議法》）、《行政事件訴訟法》（簡稱《行訴法》）和《國家賠償法》（簡稱《國賠法》）等事后性的救濟三法所構成。這種事后性的救濟法如果能夠充分地發揮作用，那當然是沒有問題的。但是，日本傳統文化中存在厭訟的傾向，向法院起訴行政機關曾經被認為是件不很光彩的事情，加之在制度上設定的原告適格范圍狹窄，導致國民幾乎不提起行政訴訟。

的確，日本國民較少利用正式的爭訟程序，包括基于《行訴法》的行政事件訴訟（或稱行政訴訟）及基于《審查法》的行政不服申訴（相當于中國的行政復議），但是，日本文化中同樣存在對正當行政程序的追求。可以說，與歐美諸國相比較，日本的行政救濟制度并不一定差多少，甚至可以說要略高一籌，這主要是指日本的非正式救濟制度相當完備且具有實效性。在國家及地方公共團體層面普遍設置苦情處理等行政相談窗口，既有正式制度，亦有非正式制度；既有程序，又不拘泥于嚴格的程序；既堅持原則，又注重特殊問題的例外處理。日本這種非正式的權利保障制度，與正式制度的架構和靈活運作相結合，形成日本獨特的行政指導文化，在充分考慮和均衡各方利益的基礎上，非常好地解決了各種糾紛和矛盾。然而，行政指導自身的局限性決定了其在正當行政程序的追求上存在界限，尤其是在國際貿易中面臨來自其他國家的責難，于是，日本《行政程序法》對行政指導設置了相應的程序規制。

（二）制定《行政程序法》等對土地收用的影響

1.制定《行政程序法》對確立事前程序觀的作用

1993年11月12日《行政程序法》（法律第88號）的制定，導致各種與之配套的法規范得以制定或者修改，使事前程序觀念成為指導相關法規范制定與修改的指導思想，給日本行政的存在方式或者國民與行政主體之間的關系帶來了堪稱革命性的巨大變化。例如，1999年5月14日《關于行政機關保存持有信息公開的法律》（法律第42號，以下簡稱《信息公開法》）的制定以及2004年6月18日《地方自治法》（法律第112號）的大修，規定或者完善了行政的事前程序規則。在這種背景下，《土地收用法》于2001年7月修改（法律第103號），進而于2012年9月5日修改（法律第76號），當然地給收用委員會的存在方式帶來巨大影響，促進了相關事前正當程序的設定和充實完善。

2.《行政程序法》對正當程序的設定

在日本，或許是因為實體法非常發達的緣故，導致從前的法律對事前的正當程序并沒有予以太多重視。與事前投入各種精力進行糾紛預防相比，似乎人們更重視以事后性的救濟來解決問題。

《行政程序法》專設第二章，規定了“對于申請的處分”程序，對行政主體賦課了事前制定審查基準并予以公布的義務。這樣一來，國民基本上可以事前預測到自己是否將被許可，從而有的放矢地展開相應工作。該法第1條明確規定：通過規定與處分、行政指導及備案有關的行政程序上的共同事項，以確保行政活動的公正，提高其透明性，從而有助于保障國民的權利利益。為了實現該目的，該法確立了審查的標準處理期間制度，從前那種將申請束之高閣的拖沓做法，在這種標準處理期間制度之下再也行不通了。并且，在拒絕申請之際，要求必須提供理由。《行政程序法》第三章專門規定了不利處分，明確了聽證、辯明機會的賦予和理由說明制度；第四章則規定了行政指導程序，改善了從前那種不透明的非正式程序的不可控性，為保障和實現行政相對人的權益提供了法律支持。如果國民要求的話，行政機關必須以書面形式提示行政指導的內容、責任者等，并且，不得以不服從行政指導為由而對該國民賦課不利。

此外，《行政程序法》有意識地避開“受理”這個概念，規定了“備案”（屆出）的程序，只要滿足了法令規定的要件，便算盡到了程序上的義務和責任。這種變革的意義極其重大而深遠。修改《土地收用法》的目的在于進一步提升事業認定的透明性，促進收用程序的合理化，使土地收用工作更加適應社會經濟情勢的變化，反映公共事業的新要求，促進人們對相關公共事業的理解，推進與21世紀的公共事業相符合的順暢的、有效率的事業認定和土地收用制度。

3.《行政程序法》對土地收用的排除適用

當然，《行政程序法》的規定并非全部適用于土地收用。根據《土地收用法》第128條之二，收用委員會根據該法律作出的處分，不適用《行政程序法》第二章（對于申請的處分）和第三章（不利處分）的規定。

簡單說，根據《土地收用法》所推進的收用不適用《行政程序法》，并不能據此而說土地收用與《行政程序法》（包括各自治體的行政程序條例）無關。換言之，土地收用不適用《行政程序法》關于對申請的處分和不利處分的具體規定，但不能排除適用《行政程序法》上的通則性規定。

4.確立公正且透明的程序

《行政程序法》以確立公正且透明的行政運營和保護國民的權利利益為目標，為《土地收用法》的修改帶來重要指導。從前的補償基準的明細，由作為政府的閣議決定之公共補償基準綱要來規定，而修改后的《土地收用法》第88條之二確定了更為嚴格的程序，明確要求以政令來規定。從前的補償基準并不是絕對性的，在當事者之間似乎存在較大的可操作空間。于是，從前的收用委員會裁決程序，在實際的過程中往往會轉化為和解程序。可是，今后以政令這種正式的法令來規定詳細的補償基準，將不再能夠簡單地操作補償基準了。進而，由于信息公開制度的推進，補償的內容今后也將越來越增加公開度。該法第15條之七規定，在只有補償金成為爭點的場合，根據簡易的補償金仲裁制度，可以謀求紛爭的迅速解決。當然，在仲裁中，將難以像和解那樣全部以合意推進。

作為將補償基準改為由政令來規定（補償基準政令化）的理由或者根據，可能會有不同的理解。比如說，可以主張，從法治主義的角度來看，以正式的法令來加以規定，這本身是比較理想的。另一方面，由于信息公開制度的進展，對補償基準的統一提出了更高的要求，如果補償基準的適用是因人而異的，并且其差異程度非常大的話，那么，一旦公開補償的內容，則會引發諸多問題。

5.行政效率的提升

《行政程序法》以提升行政效率為目標，這不僅體現在其立法目的的表述中，而且也體現在具體的制度架構上。例如，在對申請的處分程序中，規定了標準處理期間等。當然，對于收用委員會的裁決程序來說，并不適用該標準處理期間。盡管如此，《行政程序法》的相關規定還是促進了土地收用中標準處理期間制度的完善。在制定《行政程序法》的過程中，人們特別強烈地提出行政程序的迅速化要求，決定了對拒絕處分不適用聽證及辯明程序的立法政策選擇。當然，現實中根據聽證和辯明的方式不同，被認為程序上的遲滯并不會帶來太大負面影響的，也可以對拒絕處分適用聽證或者辯明的程序。

（三）《信息公開法》對確立土地收用正當程序的作用

日本的信息公開立法始于地方自治體制定條例，然后才是國家層面制定法律。在地方公共團體層面，早在1982年就有《山形縣金山町信息公開條例》，以此為開端，自治體層面的信息公開立法得以展開。在國家層面，如前所述，日本直到1999年才制定了《信息公開法》（法律第42號），而該法第1條對國家賦課了說明責任，這對于確立土地收用正當程序來說，是非常有意義的。

（四）《地方自治法》的修改對土地收用正當程序的促進作用

根據《日本國憲法》第92條，國家必須尊重地方自治的本旨。所以說，從憲法的旨趣來看，國家和地方公共團體本來就是對等的。可是，國家通過法律或者政令而創設了龐大的機關委任事務，對地方公共團體一直進行實際上的監督。此外，通過補助金的制度，國家就像握住了“黃金韁繩”一樣，一直牢牢地支配著地方自治體。1999年，日本對《地方自治法》進行了大幅度修改，使得國家和地方公共團體正在邁向接近對等的關系，亦即地方公共團體正在逐步接近《日本國憲法》所規定的本來的自治形態。

（五）地方分權改革與正當行政程序

1999年地方分權改革以前，日本都市計劃法制的最大特征是“都市計劃機能的國家獨占”，從都市計劃決定到開發許可等都市計劃的重要部分，被視為對都道府縣知事的機關委任事務。通過其后的改革，都市計劃法制的這種國家獨占局面大大改觀，除了《都市計劃法》第87條之五規定的部分事務外，都市計劃全部被劃歸自治事務。《都市計劃法》第15條將都道府縣或者市町村作為“都市計劃制定者”，賦予其都市計劃的決定權限，首先限定列舉了都道府縣的7項決定權限，進而將其他都市計劃決定權限全部賦予市町村。基于這些規定，自治體擁有了都市計劃的決定權限。當然，在都市計劃決定中，依然殘留著由國家進行的干預。例如，第18條第3款規定，自治體對部分都市計劃作出決定，需要與國土交通大臣協議，請求其同意；第24條第1款規定，對于與國家有重大利害關系的事項，只要沒有正當的理由，都道府縣或者市町村就必須服從國土交通大臣的指示。由此可以說，尚未完全形成由自治體進行的自主性的都市計劃行政。另外值得注意的是，所謂對自治體賦予權限，并不是對作為基礎性自治體的市町村賦權，而主要是對都道府縣分配更加重要的權限。

（六）修改《土地收用法》確立土地收用正當程序

與《行政程序法》和《信息公開法》的制定以及《地方自治法》的修改相呼應，《土地收用法》的修改給土地收用委員會的存在方式帶來了巨大變化。

1.《土地收用法》的沿革

1889年2月11日，《大日本帝國憲法》（即通常所說的“明治憲法”）頒布，同年7月30日，《土地收用法》（法律第19號）成立。《土地收用法》設立了作為土地收用委員會制度前身的土地收用審查委員會制度，在工程認定后有協議的制度，當協議不順暢時，可以請求土地收用審查委員會的裁決。1896年4月27日《民法》（法律第89號）的頒行，促成了1900年《土地收用法》的修改。該法修改之際，在一木喜德郎的指導之下，參照普魯士收用法，正式確立了收用委員會制度。第二次世界大戰后，伴隨著《日本國憲法》的制定，新的《土地收用法》（法律第29號）于1951年6月9日公布，同年12月1日起施行，揭開了日本土地收用制度的新篇章。之后，該法經歷了多次修改，形成了較為明顯的實體權益保障和正當程序追求的價值取向，至2012年9月5日法律第76號的最終修改，全面形成了兼顧實體權益價值和正當程序價值的土地收用法制度。

2.事業認定程序的迅速性和適正性的兼顧

效率是行政的生命。程序的迅速化已經成為當今世界許多國家和地區共通的一般性的要求。從前，日本在收用委員會的裁決程序階段，也有事業的認定中公益性判斷成為問題，結果是拖拖拉拉地進行討論，導致程序遲延的情形。為避免或者減少這種情形，現實中要求程序迅速化的呼聲不斷高漲。這些輿情當然也對《土地收用法》產生了影響。盡管如此，為了確保事業認定的裁決程序具有合理性，所認定的事業具有公益性且能夠順利推行，《土地收用法》的修改依然更強調適正性，專門確立了以適正程序來認定收用事業的制度，設置了一系列相關規定。比如，該法第36條之二創設了權利者于更多場合制作土地、物件調查書的特例，即以代替署名捺印方式的公告、縱覽方式進行。為了保障審理順利且合理推行，該法第65條之二則創設了代表當事人制度。通過導入代表當事人制度，試圖使程序簡略化。并且，該制度并不是在當事人為多數的情況下必須導入的，而是將是否導入的決定權委任給當事人的自主性判斷。這是該制度最值得關注的重要特征之一。

三、土地收用中的法定程序和正當程序

（一）土地收用與法律保留的原則

1.法律保留原則的普適性

《日本國憲法》第29條第1款規定：“財產權不可侵犯。”人們據此主張，推進土地收用必須認真對待此項憲法上的權利。該條第2款進而規定：“財產權的內容，由法律規定之，以適合于公共的福祉。”一般理解認為，這種場合下的法律也包含地方公共團體的條例。不過，即便如此進行擴張解釋，實際上也不會給法律保留原則帶來本質性差異。這是因為在土地收用領域，日本已經制定了以《土地收用法》、《土地區劃整理法》和《都市計劃法》等為代表的法律，針對幾乎全部事項設置了法律規范，根據先占理論，很難以條例來設定關于財產權收用的規定。

伴隨著公共事業的推進，公共利益和私有財產之間的調整被歸于對《憲法》第29條第3款規定的意思如何理解的問題。該款規定：“私有財產，在正當的補償之下，可以用于公共事業。”這里所保障的“正當的補償”，和因為不法行為的損害賠償相同，并未將其對象限定在財產價值上。被許多判例采用并且也成為通說的完全補償說認為，“正當的補償”是指能夠使收用前后被收用者的財產價值相等的補償。正如有的判決所指出：根據《土地收用法》第71條（1966年修改前）進行土地收用，“其補償必須是完全的補償，即必須使得收用之前后被收用者的財產價值相等，以金錢進行補償的情況下，則必須是被收用者足夠在近旁取得與被收用地同等的代替地等的金額”。

收用，是為了特定的公益事業而進行的，所以，由此而使土地所有者等蒙受損失的，作為“特別的犧牲”，根據《憲法》第29條第3款，從公平負擔的見地來看，是當然必須予以補償的；另一方面，收用是無視土地所有者等的意思而進行的強制取得，所以，可以說其中始終潛伏著行政廳能夠違法行使法所賦予的種種強制性權限的危險性。由于行政廳所實施的合法行為，對財產權產生了損失，理所當然應當予以完全填補。對于其違法的權限行使給土地所有者等所帶來的權利侵害，毋庸贅言，也必須采取充分的救濟手段。

2.對土地收用拓展法定外程序的必要性和可行性

《土地收用法》上的權限行使（行政處分）存在瑕疵，或者對申請的權限行使存在不作為時，作為國民權利救濟的途徑，在現行制度上，除了根據《審查法》對行政廳申請不服申訴之外，還有根據《行訴法》向法院提起行政訴訟的路徑。關于土地收用程序，土地所有者等提起行政訴訟尤其是抗告訴訟，從數量上看并不多，但是，伴隨著大規模公共事業的增加，對多數當事人的所有權及其他權利能夠直接、間接地帶來影響的機會增多，提起抗告訴訟案件數將必然地增加，其重要性將更加提高。在這些法定程序之外，為實現土地收用的公共福祉而要求增設法定外程序。

法定外程序和法定程序都是必要的。尤其是在長期存在雙重甚至多重屬性的行政指導傳統的日本，對土地收用拓展法定外程序，更具有重要意義。

（二）土地利用規制與補償的必要性

1.土地利用規制的利益均衡

土地利用規制的重要特色之一就是其必須根據當地的具體情況進行利害調整，故而其具有立法過程的非完結性和行政過程的固有性或曰獨自性。作為土地規制法目的的公共性，是通過當地的行政過程進行利害調整而產生的。換言之，有無公共性以及公共性的程度高低，皆取決于具體的行政過程之存在方式。一般認為，作為其程序過程的存在方式，應該置于對公共性判斷來說不可或缺的利害調整的天平，給予當事人和利害關系人以反映意見的機會。所以說，當事人自治要素的范圍和程度等問題是該領域最重要的探討課題之一。

2.土地利用規制的類型

日本的土地利用規制，傳統上一直被作為警察限制、公用限制的一種類型來理解。警察限制和公用限制都是對私權的限制，而關于其是否需要給予補償的問題則存在不同觀點。

所謂警察限制，是指“為了公共的安全、秩序的保持或者社會性共同生活的安全之確保這種消極性的目的，在最小限度內，進行必要的比較一般性的財產權的限制”。對警察限制，日本學界曾經一直認為是不需要補償的。

所謂公用限制，是指“為了產業、交通及其他公益事業的發展，或者為了國土的綜合利用、都市的開發發展這種積極性的目的，而進行必要的特定的財產權的收用及其他的限制”。對公用限制，一般認為是需要給予補償的。

對于警察限制和公用限制在是否需要補償問題上的這種區別，有人提出了批判，認為僅以這種二分論來作為是否需要補償的基準還很不充分，因為即便是警察限制，根據其程度的不同，也存在需要補償的情形。一般認為，即便是基于保護公共的安全、秩序或者公眾的健康、福祉等目的而行使作為警察權力的土地利用規制，如果“太過分”的話，則需要補償。這種情形稱為“規制性收用”。

3.土地利用規制的適用范圍

無論是警察限制，還是公用限制，都可以納入“土地利用規制”的范疇，運用行政過程論的視角展開利益衡量，以判斷是否需要給予補償。土地利用規制的具體形態呈現出多種多樣性，一般包括如下情形：（1）關于土地的開發保全的；（2）為了確保都市中良好的日常生活的；（3）為了確保自然環境、綠地、景觀名勝的；（4）為了防止災害的；（5）謀求都市整備事業順利推進的。

4.土地利用規制的主體

日本的土地利用規制，從前一直被認為是自上而下的中央政府支配型。以被稱為“城鎮建設三法”之一的《都市計劃法》為代表，包括都市地域以外的《關于農業振興地域的整備的法律》、《森林法》、《國有林野法》、《自然公園法》、《自然環境保全法》等，許多關于土地利用的法令，都是將規制權限保留給了國家。地方自治體雖然有時候會成為事業主體，但是，卻很少會從自主性的立場出發而成為規制主體。許多自治體制定了以土地利用的規制及調整為目的的條例及綱要，其作用體現為填補法制度的空隙或者補完其不充分性。伴隨著委任給自治體條例的權限增大，《都市計劃法》的修改，為探索根據條例進行土地利用規制提供了更多可能性。

伴隨著“土地利用規制”這個術語滲透到各個方面，人們逐漸認識到其消極目的性的局限，出現了從“土地利用規制行政”到“土地空間開發行政”的主張。尤其是在城鎮建設領域，從前較多著眼于都市計劃及社會資本整備等“硬件”方面，主要是以行政主導來推進的；現在是將景觀及城鎮的氛圍和生活質量等“軟件”要素也納入視野，將“城鎮建設”定義為“將一定的地域空間（基于居民的意思）作為一體來進行整備、管理、運營”。這種由居民主導的城鎮建設的必要性越來越受到人們重視。

5.土地利用規制的“必要最小限規制原則”

土地利用規制中的“必要最小限規制原則”，是指對于土地利用的規制應當被限定在從公共福祉的見地來看必要最小限的規制。該“必要最小限”既是指規制對象的必要最小限，又是指規制目的的必要最小限。前者是說規制對象被限定在必要最小限，例如，人們通常所說的建筑自由原則或者開發自由原則，意味著首先在承認這些自由的基礎上，在必要最小限的范圍內賦課規制。后者即規制目的的必要最小限，是指規制目的停留在必要最小限，為此便不能超越法令所規定的該規制目的來賦課過剩的規制。例如，《建筑基準法》的規制目的是消極的，所以規制只能停留在單體規制，而不能從綜合性的角度出發來進行集合規制。該原則也意味著規制是應對土地利用現實的制度，而不是作為應對將來可能產生問題的準備性規制，必須重新實施以此原則為前提的規制。也有人認為，在城鎮建設的領域，必要最小限規制原則已經被克服了，應當支持該原則。

（三）收用程序中的職權主義和當事人主義

土地收用程序的推進，有職權主義的程序和當事人主義的程序之分。前者是指法院以及行政委員會原則上能夠自發行動的程序，與當事人的意思無關；后者是指將主導權賦予當事人的程序。

《土地收用法》為事業認定程序架構了職權主義色彩濃厚的程序。該法第20條規定，由建設大臣或者都道府縣知事進行諸如具體的事業或者事業計劃是否有助于土地的適正且合理的利用這種極具公共利益性的判斷。

與此相對，通常的收用裁決程序，則是由職權主義和當事人主義這兩方面的性質組合而成的。在以收用的土地之區域和權利取得的時期、騰空的期限為內容的側面，采取的是職權主義色彩濃厚的程序；而關于損失補償的金額，一直采取的是當事人主義的處理。

這種程序上的性質區別，表現在具體法律構成上的相異。例如，該法第48條第2款規定：收用委員會，對于權利取得裁決，必須在通過裁決申請書的添附文件由起業者申請的范圍內，并且，在事業所必要的限度內作出裁決。這里所說的“事業所必要的限度”，是指不受當事人的申請之拘束，以事業認定的存在為前提，所以，收用委員會對于與裁決申請相關的土地于事業來說是否必要并沒有判斷權。而在損失補償方面則采取了當事人主義性質的構造，根據第48條第3款的規定，收用委員會進行裁決，不得超過起業者、土地所有者、關系人及準關系人通過意見書所請求的范圍。

這種程序上的性質區別，也表現為當事人陳述意見的權利之相異。根據該法第63條第1款，關于收用土地的區域等，原則上只能在對申請書等的縱覽期間內提交的意見書等所記載的事項進行說明的范圍內，以口頭形式陳述意見；而對于有關損失補償的事項，根據該法第63條第2款，當事人即使在審理之中也可以隨時重新提出意見書，或者以口頭的形式陳述意見。

四、土地收用爭訟中周邊居民的原告適格

（一）土地收用爭訟程序的特殊性

土地收用委員會是合議制的行政委員會，其職權行使的獨立性得以承認，而對該委員會所賦予的權能，則由于職務權限的不同而在程序上也相當不同。根據《土地收用法》，土地收用委員會的通常審理必須公開（第62條），而裁決之際的會議則是非公開的（第66條）。關于土地收用的爭訟程序，包括圍繞收用本身的爭訟和圍繞損失填補的爭訟兩個方面。前者是將收用本身作為一種公權力的行使來認識，以《審查法》上的不服申訴或者《行訴法》上的抗告訴訟來爭訟。后者，從因為對裁決不服而試圖通過爭訟來否定該裁決這一點來看，也可以說是抗告訴訟的一種類型，但是，關于損失填補的相關事項，將其委任給當事人的自由處分，對直接公益的影響較少，從這一點來考慮，倒不如說讓具有直接利害關系的當事人之間展開爭訟更為適當，就如同在裁判程序中也存在適用當事人主義或者處分權主義的現象一樣，這里是將其作為當事人訴訟來構成的。

（二）事業認定所波及范圍的“起業地內”限定

在《土地收用法》上，一旦進行了事業認定，便產生各種各樣的法效果，這種事業認定的效果所波及的范圍，全部被限定在起業地內的土地范圍內等。所以，起業地內的土地等的所有者及關系人，具有提起事業認定的撤銷訴訟之原告適格，對此是毋庸置疑的。結合本文開頭所引用案例，其適用保護規范理論的最大錯誤就是將該理論用于探討“起業地內”關系人的原告適格問題。

（三）事業認定周邊居民的原告適格之爭

都市計劃事業、土地區劃整理事業、公共設施的設置等大規模事業的實施，并不限于屬于該事業的施行范圍的地域，對其附近居民的生活環境帶來各種各樣影響的情況也不少。與此相伴隨，公共設施及大規模事業的附近居民以環境利益的侵害為理由，以事業認定及其他介入這些事業的行政處分為對象而提起撤銷訴訟的事例也不斷增多。于是，當由建設大臣或者都道府縣知事實施的事業認定作出后，起業地內的土地等附近居民是否具有請求撤銷事業認定的起訴資格（原告適格），便成為有爭議的問題。

關于撤銷訴訟中的原告適格，《行訴法》第9條第1款規定：“處分的撤銷之訴及裁決的撤銷之訴（以下稱為“撤銷訴訟”），限于與請求該處分或者裁決的撤銷具有法律上的利益者（包括處分或者裁決的效果由于時間的經過及其他理由而消失之后，依然具有應當通過處分或者裁決的撤銷來恢復的法律上的利益者），才能夠提起。”所以，處分的直接相對方自不必說，直接的相對方以外的第三者，或者地域居民，甚至附近居民，如果是與請求處分的撤銷“具有法律上的利益者”，便被承認提起撤銷訴訟的資格，即承認其原告適格。問題在于，這種情況下的“法律上的利益”是什么？有判例將其解釋為“法律上所保護的利益”，即“行政法規范以保護私人等權利主體的個人性利益為目的，通過對行政權的行使課以制約所保障的利益”。

關于行政法規范是否個別而具體地保護著附近居民的利益這個問題，實踐中往往存在爭議，只能依賴法院判決，而法院判決有時候也難免存在不同的解釋。例如，《關于核原料物質、核燃料物質及原子爐的規制的法律》第24條第1款規定的“（由于核物質污染物及原子爐造成的）災害防止上不存在障礙”這種許可基準，法院判決皆將其解釋為保護周邊居民的具體且個別的利益的規定。可是，關于《電氣事業法》第48條第2款第1項規定的、作為火力發電所管道設置認可處分的要件所列舉的技術基準的“避免電氣工作物給人體帶來危害，或者給物件帶來損傷”，法院則認為，這不是保護周邊居民的個別利益的規定，而只不過是“以公益的實現為目的的規定”而已。并且，判例立足于“法律上所保護的利益”說，以行政法規范是否個別、具體地保護附近居民的利益為標準，來判斷原告適格的有無，呈現出嚴格解釋的傾向。

日本學界一般對法院這種傾向持批判性立場，認為其不當地縮小了原告適格的范圍。立法者在制定法律之際，或許并未意識到原告適格的事情，既然如此，將是否具有原告適格完全依據法律的規定來判斷，這種方法很可能會陷入被某些立法上的偶然所左右的境地。為了避免這種尷尬，有人主張不應當將《行訴法》第9條的“法律上的利益”解釋為“法律上所保護的利益”，而應當解釋為“值得法律上保護的利益”，以更加柔性地承認原告適格。

（四）《土地收用法》第20條第3項的解釋

作為事業認定的要件內容之一，《土地收用法》第20條第3項規定了“事業計劃是有助于土地的適正且合理的利用的”。應當如何解釋這里的“適正且合理的利用”？

學說、判例認為，該規定意味著該土地通過供于其事業之用而應當獲得的公共利益，與由此而失去的私的乃至公共的利益進行比較衡量，認為前者優越于后者，而這里應當進行比較衡量的諸價值之中，不僅限于起業地內的財產性價值，而且也包含起業地及其周邊的文化性、宗教性、景觀性、環境性的所謂社會性的價值。享受這種社會性價值的利益，有時候不限于起業地內的居住者，甚至還擴展至起業地外的周邊居住者，所以，將該規定解釋為保護著與附近居民相關的社會性利益也并不是不可能。

也有判例認為，《土地收用法》第20條第3項的旨趣，只是對行政部門課處了就土地是否被適正且合理地利用作出判斷的義務。該判斷完全根據國民經濟的、專門技術性的觀點，對起業地內的土地等的權利者的不利和由于土地收用所實現的事業帶來的公共利益進行比較衡量。如此理解，其中并未包含對附近居民個別地、具體地保障環境利益的旨趣，此外，看不到《土地收用法》以及其他相關法規范個別地、具體地設置規定，對周邊居民不受噪音等侵害的利益予以保護的旨趣，以此為理由而否定了請求撤銷事業認定的附近居民的原告適格。

《土地收用法》的本來目的在于謀求“公共利益的增進和與私有財產的調整”，關于應當考慮上述社會性價值的規定畢竟還是抽象性的，所以，難以將起業地周邊的居民利益解釋為受行政法規范個別地、具體地保障著的利益。但是，這并非意味著《土地收用法》完全排除了對周邊居民的利益予以保護。該法第23條第1款規定“一般的人”可以在公聽會上陳述意見，第24條第2款規定可以要求將事業認定申請書供于“公眾”的縱覽，并且，第25條進而規定了“具有利害關系者”可以提出意見書。這些規定中所說的“一般的人”、“公眾”和“具有利害關系者”，通常并不限于起業地內的土地等的權利者，而且還包括周邊居民。如果可以這樣理解的話，那么，這就意味著在事業認定之際，對于具有蒙受生活環境上影響之危險的附近居民，承認其能夠參與事業認定程序的程序上的權利，可以期待事業認定的裁量統制和侵害發生的預防性機能。

即便立足于判例的立場，認為這些程序規定“不是（就各個利害關系人蒙受的權利利益的侵害）賦予個別的防御之機會的規定”，故而否定周邊居民的原告適格，也不能否認這些規定“是為了盡可能地使行政廳的判斷成為公正妥當的判斷，而使其參考專門性學識經驗者、利害關系人等的意見的規定”，對于推進立法和行政政策的完善具有重要意義。

五、土地收用裁決停止執行的正當程序

（一）執行不停止的原則

應當采取執行停止原則，因撤銷訴訟的提起而使得處分的效力等自動地、當然地停止，還是相反地應當采取執行不停止的原則，即使提起撤銷訴訟，該處分的效力等也并不當然地停止，這種選擇是立法政策的問題。鑒于一旦采取執行停止的原則，就存在因為訴的提起而阻礙行政的圓滿運營，進而存在產生濫訴之弊的危險，日本《行訴法》第25條第1款采取了執行不停止的原則：“處分的撤銷之訴的提起，不妨礙處分的效力、處分的執行或者程序的繼續執行。”與此形成鮮明對照的是《德國行政法院法》（VwGOv.21.1.1960）第80條第1款規定了執行停止的原則，進而其第5款規定在一定的情況下法院可以根據申訴而命令停止的效力。

在執行不停止的原則下，即使提起了撤銷訴訟，處分的效力等也不被停止，所以就可能產生如下情形：在本案判決作出之前，形成了恢復不能的既成事實，原告即使獲得勝訴判決，因為現狀恢復存在困難，因而也不能期待由法院進行有效的權利保障。為了保全勝訴時的權利和利益，通常可以考慮的是民事法上的假處分制度，而《行訴法》第44條明確規定：“關于行政廳的處分及其他該當公權力的行使的行為，不得作出《民事保全法》（平成元年法律第91號）規定的假處分。”這樣便排除了民事法上假處分的適用。

執行不停止原則體現了行政主體的優越性，也是行政效率和秩序價值的重要支撐。

（二）執行停止申訴制度

1.《行訴法》確立的執行停止要件

《行訴法》第25條在第1款提出了執行不停止的原則，緊接著在該條第2款規定：“為了避免因為處分、處分的執行或者程序的繼續執行而產生重大的損害而具有緊急之必要之時，法院可以根據申訴，以決定處分的效力、處分的執行或者程序的繼續執行的全部或者一部分的停止（以下稱為‘執行停止’）。但是，處分的效力之停止，在通過處分的執行或者程序的繼續執行之停止能夠達成目的的場合，不得進行。”這就為在一定情況下由法院暫且停止處分的執行等拓展了途徑。為了避免由于上述那些理由使得對于原告來說由法院進行權利救濟被空洞化，作為所謂的假處分制度適用排除的代償性措施，《行訴法》特地承認了這種特例停止的制度。并且，以前規定的適用要件強調“恢復困難的損害”，2007年7月6日法律第109號將其修改為“重大的損害”，一定程度上緩和了適用要件。

土地收用程序，尤其是其中的收用裁決，由于會對土地所有者、關系人等的權利關系帶來巨大影響，所以，申請收用裁決執行停止的情形比較多。但是，實踐中駁回申請的事例占大部分，只有個別被支持的情形。

2.實踐中對執行停止申訴的處理

為了實施公共性很高的事業而作出的事業認定和收用裁決，一般很難符合《行訴法》第25條規定的作為執行停止的消極要件，故而很難被承認執行停止。但是，個別收用裁決執行停止申請案件中法院也支持了申請。關于日光東照宮所有的土地，櫪木縣收用委員會作出收用裁決。對此，東照宮認為，該土地作為國立公園日光山內特別保護地區的一部分得以指定，是根據《自然公園法》供于國立公園的區域內的國立公園事業的土地，所以，根據《土地收用法》第3條第29項和第4條，屬于沒有特別的必要便不能收用的土地，沒有特別的必要卻作出的本案收用裁決處分是違法的，一旦前述裁決得以執行，便具有給申請人帶來無法挽回的損害之危險，并且，收用的時期迫近，因而申請了裁決的執行停止。決定認為，由于收用裁決處分的效力發生，存在著避免對申請人產生難以恢復的損害之緊急必要性，并且，關于本案，并不屬于沒有理由的情形，因而支持了申請。

六、土地收用爭訟中的事情判決與程序正義

（一）事情判決的制度

《行訴法》第31條第1款規定：“關于撤銷訴訟，雖然處分或者裁決違法，但是，由于將其撤銷會對公共利益產生嚴重障礙的情況下，在考慮原告所蒙受的損害的程度、該損害的賠償或者防止的程度及方法及其他一切的事情的基礎上，認為撤銷處分或者裁決不適合于公共福祉的，法院可以駁回請求。在這種情況下，應當在該判決的正文中宣言處分或者裁決是違法的。”

在行政行為被認為違法予以撤銷，反而會給公共的福祉帶來重大影響，另一方面，與之相比較，原告所蒙受的損害的程度較小的情況下，通過尊重既成事實，以回避社會性、經濟性的損失的制度，稱為事情判決的制度。這是具有日本特色的制度，也是包括中國在內的許多國家所漸次導入并逐步推開的制度。

日本是在1948年《行政事件訴訟特例法》（簡稱《行訴特例法》）中最先導入這種制度的。但是，當時關于這種事情判決的規定稍顯粗略，法院也傾向于濫發事情判決，且其中也出現了被認為嚴重脫離該制度旨趣的判決。所以，現行《行訴法》第31條在明確事情判決要件的同時，作為對原告的權利救濟予以考慮，謀求規定的整備。在現行法上，能夠作出事情判決的，除了“由于撤銷處分對公共利益產生嚴重障礙的場合”外，進而承認了“在考慮原告所承受的損害之程度，該損害的賠償或者防止的程度及方法及其他一切事情”的基礎上，作為結論，認為處分的撤銷“不適合于公共福祉”的場合。所以，在現行法之下，適用這種事情判決的事例越來越少，甚至成為極其少見的情形。

（二）收用程序中的事情判決

在現行法之下，適用事情判決的事例主要是在土地區劃整理事業、土地改良事業、土地收用事業等大規模的公共事業的領域，并且，相關適用事例在該領域也是極為少見的現象。由于判決時該事業已經有所進展甚至已經完工，要推翻在處分之上建立起來的既有法律關系、事實狀態，往往存在諸多困難，經過全面的利益衡量性的思考，就比較容易承認事情判決。這里所謂全面的利益衡量性的思考,是指要對處分后經過期間的長短、土地利用狀況的變動程度、利害關系人的范圍等，和由于違法處分而使原告所蒙受的損害程度等進行綜合考慮，以決定事情判決是否適當。

當然，也有人對事情判決制度本身予以消極性評價。畢竟該制度以犧牲行政的法律適合性為代價，強調對違法處分基礎上累積起來的既成事實予以尊重。這里所適用的過程論和利益均衡論，重視該違法處分所創造出來的狀態為社會提供了巨大的利益，同時強調對原告所產生的損害是輕微少量的，亦即尊重既成事實更符合社會經濟原則，并且對行政行為的違法作出宣告，準備了后續補救措施，將有助于達至更高層次的法治狀態。該制度也被包括中國在內的許多國家或者地區的《行訴法》所導入。

（三）根據情況進行重新審視的“正當”性

對行政行為的違法作出宣告，準備了后續補救措施，尤其是在訴訟以外的場合對公共事業的公共性進行各種各樣的討論和評價，包括請求國家賠償等，都將成為PDCA（Plan，Do，Check，Action）優化循環的支撐，故而將有助于達至更高層次的法治狀態。這樣對公共事業的重新審視被常識化，并沿著這樣的方向建構配備各種各樣的制度，那么，參與型行政的目標也就可以期待了。

結語——從客觀性基準到程序性基準

（一）土地征收的公益性與人權保障

在對財產權進行收用之時，通過財產權進行補償，使其能夠保持不低于收用之前的生活水平，這種損失補償稱為生活補償或者生存權補償。這里需要特別強調，“不低于收用之前的生活水平”是人權保障的底線要求，故而不宜單純套用市場價格主義。日本《土地收用法》第139條之二謀求在金錢補償之上的代替地、代替住宅的斡旋等生活再建措施的充實化，可以期待非常細致的補償，在收用委員會的裁決程序中，該生活補償也可以成為一個焦點。

（二）土地規制和征收法規范的制定權限

土地規制和征收，鑒于其自身的侵益性和強制性等特點，一般較為強調堅持法律保留的原則。但是，行政法的精髓在于裁量，土地規制和征收法規范并不一定要事無巨細地由法律來規定，還可以在正當程序理念指導下對法規范形式和制定主體進行相應拓展。

日本地方自治體的條例有基于法令授權的委任條例和不基于法令授權的、以獨自的判斷而制定的自主條例。在土地規制和收用領域，基于合理性的理由，對超越委任立法范圍的內容而進行補完性、補足性的規定，被稱為“擴大了的委任條例”，為綜合性城鎮建設提供了較好支持。土地利用規制是自主條例的場合，則關系到能否制定自主條例，須遵循事項性界限和法的界限之制約。

日本《地方自治法》第2條規定了事項性界限，要求是地方公共團體的事務（第2款）；同時規定了法的界限，要求不違反法令和上位階的條例（第16款）。對于都市計劃而言，即便其滿足了“事項性界限”，也必須另外對作為自主條例的土地利用規制是否違反都市計劃法令進行檢討。正如在德島市公安條例案件中最高法院判決所指出：“條例是否違反國家的法令，不僅要通過對比兩者的對象事項和規定文字，而且還必須通過比較各自的旨趣、目的、內容及效果，根據兩者之間是否存在矛盾抵觸來決定”，進而將關于條例規定事項的法令存在的場合與不存在的場合區別開來，認為前者的場合，（a）即使條例和法令就同一事項進行規范，只要目的不同，并且條例并不阻礙法令所意圖的目的及效果的時候，（b）即使條例和法令是同一目的，當法令自身被解釋為容許根據地方的實情通過條例進行規制的旨趣時，條例不違反法令。

日本在城鎮建設的領域活用自治條例的理論研究和制度建設經驗，值得中國在推進土地規制和土地征收的過程中認真研究和借鑒。

（三）土地規制和征收過程中利益均衡裁量機制的完善

土地規制和征收過程中須始終注重利益均衡裁量，對各種主體、各種手段和各種目的進行綜合協調。

1．計劃過程的保護機能

土地規制計劃過程的保護機能，是指通過計劃過程的正當程序架構，確保現實中所制定的規制和征收具有科學性、民主性、合法性和可執行性，以對規制和征收本身乃至相關各方提供保護。相關規制計劃可以在一定程度上阻止或延緩那些不為人們所希望的開發。在計劃期間內，自治體必須“精勵”于計劃的制定，如果自治體沒有誠實的行動，而延長了規制期間，便會被要求從公正和正義的觀點出發支付補償。

2．不適合使用的阻止功能

規制和開發，始終是土地領域兩大相伴而行的價值。進行土地利用規制，應當注意做好與既得權的調整。為了獲得既得權，土地所有者應當采取誠實的行動，即沒有進行或者申請趕末班車式的競相開發。

在日本，國立公寓案件被表述為“由自治體進行的所謂‘趕末班車式的競相規制’和建筑主的‘趕末班車式的競相工程’對立的事例”。作為自治體，在既得權成立之前試圖盡量賦課規制；作為開發者，在規制變更之前試圖將其既得權化。在兩者博弈的情況下，應當從信賴保護的角度出發來確定是否應當制定或者廢止法令。一般認為，下列情形違反信賴保護原則：（1）在適合于法令的事業許可等申請后，完全以阻止該事業為目的而制定法令的場合；（2）法律、條例的制定和廢止的過渡性措施、代償措施不充分的場合；（3）對不利的處置規定溯及效的場合。上述情形屬于“溯及立法”（對于過去的事實或者生成中的事實的法適用）的問題，一般不容許對侵益性行為適用“溯及立法”。

一方面，賦課土地規制可以更好地防止土地所有者競相擠末班車，阻止不適合使用；另一方面，土地規制也應當基于告知和聽證等正當程序來制定。通過要求履行正當程序，可以為合法開發者提供公正的擔保。當我們面對中國環保領域的開發和規制問題時，這兩方面的價值如何均衡？日本有關“溯及立法”的相關研究成果和實踐經驗值得參考和借鑒。

3．對規制的公眾討論促進對規制的反思機能

對土地賦課規制，舉行告知和公聽會等，便會喚起居民對土地規制的注意，即使其不是利害關系者，也會因為是與今后“城鎮”的發展密切相關而加入公眾討論，而公眾討論必將有助于反思和改善土地規制的內容和形式等。可以說，對土地規制的公眾討論可以較好發揮接下來進行土地規制的“預告”性作用，不論其是否正式地參與程序，都能夠在早期階段通過“預告”匯集居民的聲音，會使其后的土地規制變得更好。

是否應當對土地賦課規制，由誰、在什么階段、如何賦課規制，規制后可以期待怎樣的效果和目標，行政及各相關方面應當怎樣行動，等等，這一系列問題，都可以通過對規制的公眾討論，通過建立健全土地規制的正當程序，盡可能將參與節點前移，而較好地得到處理。對于行政程序來說，既要考慮對權利利益的保護，又要考慮國民或者居民這種來自民主主義的參與要求。對都市計劃決定的參與程序來說，兩方面要素都是必要的，來自民主主義的要素或許會更強一些。所以，不應當因為“無任何條文要求發展改革部門必須保護或者考量項目用地范圍內的土地使用權人權益保障問題”，便斷言“發展改革部門在作出項目審批行為時，也就無需審查項目用地范圍內的征地拆遷、補償安置等事宜，無需考慮項目用地范圍內單個土地、房屋等權利人的土地使用權和房屋所有權的保護問題。”須重視公眾討論對規制的反思機能。

4.參與手法的整備和多樣化

參與手法的整備和多樣化的問題，涉及在公聽會上所提出的意見以及由居民所提出的意見書，行政是否以及如何承擔考慮和應答的義務。從參與的有效性的角度考慮，應當將相關行政部門的考慮和應答義務（責任）予以法定化，即便法令上沒有明確規定考慮義務，“從參與的目的出發，應當理解為當然地要求”予以考慮。借鑒日本《行政程序法》上的公眾評議程序（第42條、第43條），宜將應答體現為將考慮的結果及其理由予以公示的方案。至于參與的階段，宜在政策決定階段、計劃策劃制定階段和個別性決定階段全程參與，尤其是要做到盡早參與。越是“早期階段”參與，越是能夠發揮參與的應有作用。參與的方式可以有公聽會、說明會，充分的縱覽期間設定，提交提案，組成工作組，應答過程的組合等。

（四）公共利益和私有財產的調整基準

如前所述，《日本國憲法》規定了“正當的補償”，被視為調整公共利益和私有財產的基準，而圍繞“正當的補償”這一基準的理解，則存在不同的觀點。

有觀點認為，“正當的補償”應當是客觀性的基準，伴隨著施行公共事業的損失補償都要滿足該基準，故而有必要基于《用地補償基準》來具體地計算補償額。但是，將損失補償限定為對財產權的補償，并客觀地計算補償額的觀點，在邏輯上具有局限性，也存在不符合補償實際情況的場合。

也有觀點認為，“正當的補償”是應當實現使生活再建成為可能之狀態的基準，為了適切地調整伴隨著公共事業的影響，在現實實施的用地交涉中，可以考慮為社會性的影響調整機制提出具體性的提案，通過架構應對該要求的客觀性的程序來努力滿足該基準。根據該機制的程序，也可以原封不動地作為確保面向生活再建的過程體系來發揮作用。

上述觀點的不同，一般是作為規則中的基準問題而廣為知曉。所謂規則中的基準問題，是指在試圖有效地使規則（法令等）發揮作用時，應當如何運用該適用的基準，特別是在明確且客觀地確定基準存在困難的情況下應該如何應對的問題。要有效地使難以客觀確定的基準發揮作用，一般認為有兩種途徑。其一是人們在對該問題所需要的專門性判斷達成合意的基礎上尊重專家判斷的方法。由于在專家之間存在判斷的幅度，故而這種方法往往無法很好地發揮作用。其二是采用能夠客觀地確定判斷該“程序”性基準的方法。采用這種方法，便有必要達成從客觀性基準到程序性基準的移行合意。

（五）程序性基準及其理論支撐

既然難以對土地規制和收用的補償作出是否達至“正當的補償”之判斷，那么，不如致力于制定客觀化了的用地補償基準，并將其適用于所有公共事業，以謀求統一補償額計算的判斷，實現與專家判斷相同的效果。現實中的基準并不是完美無缺的，圍繞基準的紛爭始終伴隨著公共事業的施行，并未達成尊重專家的判斷這種合意，不存在對生活再建作出判斷的專門性，故而不得不采取補完用地補償的另外措施。簡言之，將用地補償基準作為“正當的補償”之客觀性基準來運用，存在著局限性。

與客觀性基準存在局限性相比較，將重心置于程序性基準則是較好的選擇。采用程序性基準，可以伴隨著明確的程序討論，來實現法體系的成熟和完備。代替客觀上能夠確定的實質性基準，將判斷基準予以緩和，出現了程序性基準的明確規定，不是將全部委任給權威性的決定，而是通過對決定的過程進行統制來確保正義。一般認為，對供于公共事業之用的土地，最終可以采取強制性方式來收用。但是，該強制力的行使須建基于對“正當的補償”之正確理解，對正當程序的切實遵守。換言之，要使強制力的行使是正當的，不僅事業的法適合性是必要的，而且達至強制力行使的程序和過程的正當性也是必要的。例如，在沒有明確地確保生活再建的可能性的情況下，或者說在沒有對事業的影響進行充分調整的情況下，“無需審查項目用地范圍內的征地拆遷、補償安置等事宜，無需考慮項目用地范圍內單個土地、房屋等權利人的土地使用權和房屋所有權的保護問題”，徑行強制地收用私有財產，這種行政權限的行使很大程度上會欠缺妥當性。簡言之，土地規制和征收涉及復雜的利益，須在對能夠得到的價值和將失去的價值進行比較衡量的基礎上作出判斷取舍，然而，由于客觀性基準存在局限性，對包括基準制定等判斷取舍進行程序性或者過程性統制，便是土地征收領域正當程序理念的內在要求。

注釋：

①中華人民共和國最高人民法院行政裁定書（2017），最高法行申169號。

②楊建順：《適用“保護規范理論”應當慎重》，載《檢察日報》2019年4月24日第07版“建順微思”。

③楊建順：《土地征收中的利益均衡論》，載《浙江社會科學》2013年第9期。

⑤日語“土地收用”（土地収用）是與中文“土地征收”相對應的概念。本文一并使用“土地征收”和“土地收用”兩個術語。一般敘述或者特指中國，用“土地征收”；特指日本，用“土地收用”。楊建順：《土地征收中的利益均衡論》，載《浙江社會科學》2013年第9期，第53頁注釋⑨。

⑦參見本文第二（六）部分中“《土地收用法》的沿革”之內容。

⑧日語中的“起業者”，大致相當于中文里的“開發商”，是指根據《土地收用法》來實施對土地、建筑物等進行收用或者使用之事業的組織（參見《土地收用法》第8條第1款）。在土地收用程序中，成為與土地所有者及關系人相對的一方當事人。當出現事業的承繼之時，起業者的權利義務由該事業的后任者承繼（參見《土地收用法》第9條）。

⑨《土地收用法》上的事業認定，是指大臣（以前是建設大臣，現在是國土交通大臣）和都道府縣知事根據起業者的申請，對起業者所欲實施的某具體事業（包括關聯事業）是否屬于可以收用或者使用土地等的事業進行認定的行政行為。關于事業認定的法律上的性質，有確認行為說、設權行為說以及確認和設權兩者兼有說等不同見解。為確保事業認定的公共利益性，《土地收用法》為事業認定設置了非常完備的程序，參見本文第一（四）部分中“確保土地收用事業認定程序中的公正性和透明度”，以及第二（六）部分中“事業認定程序的迅速性和適正性的兼顧”。

⑩關于《行政不服審查法》的簡稱，日本學界存在不同的表述方式。有的表述為《審查法》，如[日]南博方著，楊建順譯：《行政法》（第六版），第154頁以下；[日]鹽野宏著：《行政救濟法》，北京大學出版社2008年版，第9頁以下。也有表述為《行審法》的，如[日]高橋滋著：《行政法》（第二版），弘文堂2018年版，第438頁以下。也有表述為《行審》的，如法律編輯者懇話會編：《法律文獻等出典的表示方法》，特定非營利活動法人法教育支援中心2014年版，第16頁；《口袋六法》，有斐閣2017年版，“法令名略語”。本文沿用了《審查法》的用法。