論著作權合理使用制度的開放化路徑
——以“中間層次”一般條款的引入為中心

謝晴川 何天翔

內容提要：對于著作權合理使用制度而言，傳統的封閉式列舉立法模式已難以適應當今科技的迅猛發展。《著作權法修改草案（送審稿）》引入了合理使用的一般條款，實現了向完全開放式立法模式的急劇轉變，也留下了較大的法律適用空白。一般條款本質上屬于一種法律漏洞，引入一般條款也意味著具體規則制定主體的移轉，因此僅引入“總括式”或“兜底式”一般條款并不足以解決問題。建議同時引入對合理使用情形作具體類型化的“中間層次”一般條款，由此建立“總括式一般條款—中間層次一般條款—具體合理使用情形列舉條款”的三層次規范結構。日本最新修法對合理使用情形作了“無害使用”“輕微使用”“公共政策目的下的使用”三類型區分，并采用領域分割下的“總則+列舉+兜底”復合規范結構，形成了一種新的立法范式，可提供理論參照，但也存在中間層次一般條款獨挑大梁，過于強調領域分割等問題。在我國相關規則的形成中，需要通過具有較高開放性的民主協商平臺把握本國實際需求，尊重市場博弈在其中的重要作用。

引 言

近年來，在網絡游戲直播、網絡圖書搜索服務等新興商業領域出現了一批爭議較大的著作權侵權案件，用戶創造內容、重混創作等網絡環境下的新創作模式引發了對于傳統著作權侵權理論的諸多反思，自主學習型人工智能對學習材料的大量復制等是否構成著作權侵權也被提上了討論議程。以上問題均直接指向了如何公平、合理地在特定情形下限制著作權人的權利，其中的核心命題是如何完善著作權合理使用制度。①一般而言，對著作權的限制制度主要包括合理使用、法定許可和強制許可。正如有的學者所指出的，我國常使用的“合理使用”實際上不宜作為一個理論概念，它對應的英譯“fair use”本是美國法特有的一個規范概念。但鑒于我國學術界已經將“合理使用”作為著作權限制中“無償自由使用”的通稱，本文也采用該表述方法，同時把美國版權中特有的“fair use”制度稱為“美國式合理使用”。參見李琛：《論我國著作權法修訂中“合理使用”的立法技術》，載《知識產權》2013年第1期，第12-18頁。

眾所周知，《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱為《伯爾尼公約》）和各國立法均在保護著作權的同時，認為在一定條件下，可以在公平合理的限度內允許他人自由、無償地使用作品。李琛教授把各國立法中的合理使用制度大體上分為了三種模式：（1）以傳統歐陸作者權法為代表的、對合理使用情形做一一列舉的封閉式立法模式；（2）以英國版權法中的公平處理（fair dealing）制度為代表的半開放式立法模式；（3）以美國式合理使用制度（fair use）為代表的完全開放式立法模式。②李琛：《論我國著作權法修訂中“合理使用”的立法技術》，載《知識產權》2013年第1期，第12-13頁。這三種立法模式分別植根于歐洲大陸法系國家的作者權理論與英美法系國家的實用主義版權理論，建立在各自的正當性理論及司法傳統之上，雖然表面上差異較大，至少在二戰之前都能基本滿足本國需要。但隨著以美國為中心爆發了第三次科技革命，作品的創作和傳播途徑被極大擴展，新的作品使用方式不斷出現，合理使用制度也受到了諸多挑戰。面對新技術帶來的新問題，美國法院經常能站在時代的最前沿，以靈活的“合理使用四要素”等為依據發展出新理論，為版權的保護與限制劃定新邊界，為新技術的發展掃清障礙。因此傳統上采取封閉式立法模式的國家及地區也開始嘗試改革本國的合理使用制度，尤其是借鑒與移植美國式合理使用制度，增強立法的開放性。③See generally Peter K. Yu, Customizing Fair Use Transplants, 7 Laws 6, 6 (2018).

在上述發展趨勢之下，我國的《著作權法》第三次修改也把增強著作權合理使用制度的開放性列為目標之一。在2014年《著作權法第三次修改草案（送審稿）》（以下簡稱為送審稿）第43條中，“其他情形”的一般條款被明確加入。與之形成對照的是，在2018年5月底，日本通過了最新的著作權法修正法案（以下簡稱為日本2018年修法），對合理使用制度做了大幅度革新。值得關注的是，日本最初的計劃是全面引入美國式合理使用制度，但在這次修法中卻最終放棄了這一方案，轉為在原有規范體系的框架下做革新，將其轉變為一種半開放式立法模式。由于近代歷史的曲折，日本迫于現實在版權法體系與作者權法體系之間有過反復搖擺，④作為最早向日本國內系統介紹西方制度的學者，福澤諭吉主張引入的是當時的世界第一強國——英國的版權制度，明治政府1869年和1875年的《日本出版條例》即參照英國版權法制定。之后日本謀求廢除領事裁判權與不平等條約、以西方社會眼中所謂“文明開化國家”的姿態參與國際活動，其中一個重要內容是加入剛剛成立的《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》同盟。在與歐洲國家的入約磋商過程中，日本逐漸接受了歐陸作者權法的理念。1899年《日本著作權法》基本以《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》為藍本，體現的是以法國著作權法為代表的著作權二元論，但在學術研究上則大量引入德國著作權法的理論。二戰之后日本對《日本著作權法》作了全面修訂，受美國版權法理論的影響日益加深。導致現在的日本著作權法律制度兼具大陸作者權法之“骨”與英美版權法之“魂”，與我國當下的著作權法律制度有一定共通之處。因此，日本的上述立法動向對我國亦有相當的參照意義。本文試圖以送審稿中合理使用一般條款的具體引入方式為切入點，參照相關民法理論分析其中的問題點，論證引入“中間層次”一般條款的必要性，并以日本上述修法中的探索為參照，探討我國著作權合理使用制度之開放化的具體路徑問題。

一、送審稿中合理使用一般條款之引入方式的疑點

（一）合理使用一般條款的引入背景

從國內外的著作權實踐來看，傳統的封閉式列舉立法模式已經越來越難以適應當今科技的迅猛發展。對于采用該種模式的著作權立法而言，當隨著信息技術的發展出現了新的作品使用情形，需要將其歸為合理使用時，一個自然而然的舉動就是頻繁修法，不厭其煩地在法律中新增合理使用情形的列舉。譬如在2001年“歐盟版權指令”（《歐盟信息社會版權指令》）中，僅針對復制權及其他向公眾傳播作品的權利就詳細列舉了15種權利限制情形，對《伯爾尼公約》中的列舉作了大幅擴展。2019年“歐盟版權指令”（《歐盟數字單一市場版權指令》）又在第3條到第6條中分別新增了“以科學研究為目的的文本與數據挖掘”“其它文本與數據挖掘”“數字環境下的跨邊境教學行為”“文化遺產的保護”等情形下的權利限制規則。⑤European Parliament Legislative Resolution of 26 March 2019 on the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market (COM(2016)0593 - C8-0383/2016 - 2016/0280(COD)), Tuesday, 26 March 2019 - Strasbourg, P8_TAPROV(2019)0231, at http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2019-0231+0+DOC+XML+V0//EN.last visited:2019-04-09.在2001年“歐盟版權指令”發布之后，法國緊接著在2006年頒布了執行上述指令的法律（DAVIS法），將“以教育為目的的作品使用”等例外情形納入了《法國知識產權法典》的“著作權內容”部分。⑥參見[日]井奈波朋子：《フランスにおける情報社會指令の國內法化について》，載《コピライト》2006年第9期，第26頁。因應社會需要，英國于2014年修訂其《英國版權、設計與專利法》（Copyright, Designs and Patents Act 1988），并在第30條有關“批評、評論及新聞報導”的公平處理規定之后增加第30A條有關“營造滑稽、戲仿或模仿使用（caricature, parody or pastiche）”例外的規定。⑦See Sabine Jacques, Are the New“Fair Dealing”Provisions an Improvement on the Previous UK Law, and Why?, 10 Journal of Intellectual Property Law & Practice 699 (2015). 劉穎、何天翔：《著作權法修訂中的“用戶創造內容”問題——以中國內地與香港的比較為視角》，載《法學評論》2019年第1期，第131頁。日本也在2009、2012、2014年三次大幅度修改《日本著作權法》，新增了大量關于新技術條件下出現的合理使用情形的列舉。但上述傳統的封閉式列舉有一個弊端，就是受限于繁瑣且周期較長的立法程序，容易被法案的其他爭議部分所拖累。像法國上述立法就花費了5年時間，日本兩三年一次的修法頻率仍然被批評為應對滯后，這樣的立法效率難以滿足新技術條件下不斷產生的實際需求。

或許也是認識到封閉式列舉立法模式之下修法的繁瑣，以及在較長時間內主要采取“宜粗不宜細”的立法方針，我國過去主要是通過頒布與修訂單行條例的方式新增對于合理使用情形的列舉。例如《信息網絡傳播權保護條例》第6條規定了信息網絡環境下的8種合理使用情形。《計算機軟件保護條例》第16條規定了將軟件裝載在計算機內、制作軟件備份、為了兼容對軟件作必要修改這3種合理使用情形。與此相對，《著作權法》第22條中對12種合理使用情形的列舉則一直沒有根本性變化。上述通過單行條例個別規定的方式具有一定的靈活性，也符合當時的整體立法思路。但是，目前我國知識產權法學界的一個共識，是要實現立法與理論的本土化、體系化，應當從被動引進轉向“為我所用”。在我國民法典編纂工作逐漸深入的背景之下，知識產權法律同樣需要朝著法典化、體系化的方向發展。法典化實際上要求的也是法的高度形式理性化，在立法中堆砌合理使用情形難以達到這一要求。

（二）送審稿中合理使用一般條款的瑕疵

鑒于我國《著作權法》列舉的12種作品合理情形已顯得過于陳舊、時常難以滿足司法實踐需要，我國時有判決試圖通過法律解釋的方式突破立法的封閉式列舉，根據具體案情認定構成合理使用。⑧關于我國合理使用擴張適用的司法偏愛，參見劉宇暉：《論著作權合理使用擴張適用的路徑選擇》，載《知識產權》2018年第10期，第63-64頁。這種做法一方面有助于實現個案公正、有益于探索更符合我國現實需要的合理使用規則；但另一方面，也在一定程度上降低了當事人預見行為后果的可能性，損害了法律適用的穩定性與法的安定性。在立法方面，2001年版《著作權法實施條例》在第21條中引入了《伯爾尼公約》和《TRIPS協議》中的“三步檢驗法”，表面上是引入更具有彈性的開放式規定。但上述公約及我國《著作權法實施條例》中均使用了類似“依照相關列舉式規定使用作品的”的前綴，表明并非提供了一個關于合理使用情形的開放性新標準，而只是對《著作權法》所列舉的作品使用情形能否構成合理使用作了進一步限制。這一立法范式固然符合上述兩公約盡量維護著作權人利益的立場，但在特定情形下可能無益于促進對作品公平合理的自由使用。

為了一攬子解決上述問題，送審稿在第43條第1款中加入了“其他情形”的“兜底式”一般條款，在第2款中加入了“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”的“總括性”一般條款，事實上革命性地將著作權合理使用制度轉變為完全開放式的立法模式，把原有的封閉式列舉條款轉變為一種例示。可以看到，美國式合理使用制度成為了主要的借鑒目標，這與我國臺灣地區修改后的立法也有一定相似之處。然而，送審稿第43條的具體規定與上述立法之間又存在一些區別，有可能造成更大的法律適用空白。

具體而言，第一，送審稿第43條第1款中的“其它合理使用情形”兜底條款本身只有孤零零的“其他情形”四字，缺乏“合理”“公平”之類的原則性限定，顯得“師出無名”。而即便是采取了最為開放的合理使用制度的《美國版權法》第107條，也明確加入了“合理”或者說“公平”⑨一些學者就主張“fair use”應翻譯為“公平使用”。參見王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2019年版，第209頁；季衛東：《網絡化社會的戲仿與公平競爭——關于著作權制度設計的比較分析》，載《中國法學》2006年第3期，第17頁。的限定，并接著用“合理使用四要素”作了明確詮釋。也就是說，“其他情形”的規定還存在違背三步檢驗法中的第一步，即有關“某些特殊情況”之限定的可能。⑩See Chenguo Zhang, Introducing the Open Clause to Improve Copyright Flexibility in Cyberspace? Analysis and Commentary on the Proposed“Two-step Test”in the Third Amendment to the Copyright Law of the PRC, in Comparison with the EU and the US., 33 Computer Law &Security Review, 73, 73 (2017).第二，送審稿第43條第2款的確對第1款作了補充，指出前款所涵蓋的所有作品使用行為都“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”。但即使第2款構成了對第1款中“其他情形”之兜底規定的補充定義，這一補充也是不甚完整的。譬如我國臺灣地區“著作權法”第65條第2款明確規定，使用目的、作品性質、所占原作品的比例、對原作品的市場影響都是適用該兜底條款時必須加以考慮的要素。與此相對，送審稿第43條第2款中直接照搬“三步檢驗法”中的后兩步——“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”，對考慮要素的列舉過于簡略11See Jie Wang & Tianxiang He, To Share is Fair: The changing face of China s Fair Use Doctrine in the Sharing Economy and Beyond, 35 Computer Law & Security Review, 15, 25 (2019).

如果說上述兩個問題更多地只是在一般條款的引入方面出現了立法技術上的瑕疵，那么在一般條款的引入方式上以及開放性制度的設計思路上，也仍然存在探討的空間。因為即使送審稿第43條第1款中的“其它合理使用情形”兜底條款和第2款中的補充定義能夠構成一個有關合理使用的完整法律規范，但這一規范本質上仍屬于一個極為寬泛的一般條款，必將體現一般條款自身的局限性。這實際上也是最為關鍵的一點，需要結合相關民法理論展開更為詳細的探討。

（三）一般條款的天然局限性

一般認為，一般條款的大量出現與近代的法典化運動密切相關。在此之前，羅馬法更重視具體問題具體解決，尚未出現過多的一般條款。在法典化運動中，立法者則希望法典成為唯一的法律淵源、借助法典全面規范社會生活。法律規定過于具體、詳細的話又難以具有足夠的包容性，也可能使法典內容過于龐雜，因此一般條款開始大量出現。12參見王利明著：《法律解釋學》，中國人民大學出版社2016年版，第310-311頁。從法律解釋學來看，一般條款屬于一種衡平規定，司法機關等對其進行適用時享有較大的裁量余地，法律適用結果帶有較大的不確定性。13參見黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第122-123頁。有學者甚至認為一般條款本身就是一種法律漏洞：“一般條款屬于法律漏洞的一種，其與其它法律漏洞的區別在于，立法者已授權法官于個案中進行補充，且其補充方式是由法官依價值判斷將一般條款具體化。”14梁慧星著：《民法解釋學》，法律出版社2015年版，第298頁。

在送審稿中，盡管第43條第2款對前款中“其他情形”的規定作了補充定義，指出“不得影響作品的正常使用”“不得不合理地損害著作權人的合法利益”，然而關于如何判斷作品的“正常使用”，如何判斷著作權人“合法利益”的范圍，以及什么是“不合理地損害”，送審稿中缺乏進一步的具體指引。這就意味著必須由法官根據自己的價值判斷，將這些一般條款予以具體化。可以說在多年的法律適用中，美國法院已經就“合理使用四要素”的判斷發展出了一整套契合本國實際的、較為成熟的裁量方法。但我國的司法經驗是否達到了這種積累程度，將這些具體規范的創設工作都交給法院是否具有可行性，均存在一定疑問。

此外，民法學的經典觀點認為一般條款可分為“直接作為價值補充依據的一般條款”和“作為兜底條款的一般條款”。直接作為價值補充依據的一般條款通常不與具體列舉發生聯系，而是直接獨立地作為一般條款適用，如誠實信用、善良風俗等。作為兜底條款的一般條款則通常與具體的列舉相聯系，以具體列舉作為基礎。一般條款作為兜底條款，其實就意味著一般條例與例示性規定的并用。15王利明著：《法律解釋學》，中國人民大學出版社2016年版，第312-313頁。對于在現代科技及市場條件下出現的新的作品使用情形而言，很多時候“作品的正常使用”以及“著作權人的合法利益”的判斷存在較為明顯的立場分歧。因此送審稿第43條難以直接作為價值補充依據，更多地還是發揮“作為兜底條款的一般條款”的作用。這意味著法院往往只能參照前面各項列舉的12種合理使用情形進行類推適用。問題在于，作品的合理使用情形實際上是包羅萬象的，各類情形的正當性理由也不盡相同，其中包括保護后繼創作的自由開展、保證公民參與公共活動的權利、降低交易成本及保障殘障人士福祉，等等。基于這樣一個龐雜且牽涉利益眾多的規則體系作兜底條款的類推適用，無疑是一個巨大難題。

二、缺失的“中間層次”規范：有關合理使用類型化的一般條款

（一）引入“中間層次”一般條款的必要性

盡管送審稿中關于合理使用一般條款的規定存在前述疑點，但可以確定的是，在當今科技迅速發展的大環境之下，著作權合理使用制度必須增強開放性，而引入合理使用一般條款是增強整個制度開放性的必由之路。因此問題的關鍵就在于如何引入合理使用一般條款，圍繞合理使用一般條款建構有關著作權合理使用的整套規范體系、法律制度。

關于一般條款的作用，民法學者指出：“一般條款與類型式概念的外延都是開放的，但類型式概念至少還有可能的文義，一般條款連可能的文義都沒有……立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據以進行邏輯操作，而只是指明一個方向。至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則由法官自己判斷。”16梁慧星著：《民法解釋學》，法律出版社2015年版，第294頁。這一洞見表明，在立法中引入合理使用的一般條款實質上只是指明了一個大的方向，具體法律規范的制定工作則被委托給了法院。那么具體法律規范的形成，也不再是立法中的事先制定，而是司法中的事后制定。以上轉變必然對作品使用者的事先判斷造成影響，增加作品使用行為的風險，不利于法律關系的穩定。

那么在過于寬泛的總括式一般條款（更寬泛的則是純粹的兜底條款）與過于狹隘的具體合理使用情形列舉條款之間，應當還可以存在一個“中間地帶”，或者說規范的“中間層次”。這一層次的規范介于總括式一般條款與具體列舉條款之間，既為法官指明了一個更為明確的大方向，又對能夠“走多遠”提供一個限制。正如日本著作權法學者上野達弘所主張的，著作權權利限制一般條款的主要意義在于明確權利限制情形的法律構成與判斷標準。17參見[日]上野達弘：《権利制限の一般規定——受け皿規定の意義と課題》，載[日]中山信弘、金子敏哉編：《しなやかな著作権制度に向けて——コンテンツと著作権法の役割》，信山社2017年版，第141-182頁。由“總括式一般條款—中間層次一般條款—具體合理使用情形列舉條款”這三個層次規范組成的立體結構將更有助于實現這個目標。

上述主張也可以在民法理論中找到支撐。民法學的經典觀點認為，一般條款還可以分為“基本原則性一般條款”和“裁判規則性一般條款”。基本原則性一般條款，既是一般條款，又兼承擔基本原則的宣示功能，其中最典型的是民法中的誠實信用原則條款。這類一般條款規定的是“誠實信用”“公平”“正當”等極為抽象的內容，適用于具體案件時必須經過具體化，否則很容易造成“向一般條款逃逸”的現象。相對而言，裁判規則性一般條款存在于具體規則之中，雖然仍需經過具體化方能適用，但較之于基本原則更為具體，調整范圍也有所限定。18參見王利明著：《法律解釋學》，中國人民大學出版社2016年版，第313頁。因此，既要通過引入合理使用一般條款突破封閉式列舉的弊端，又不至于過分損害法的安定性，解決之道就在于同時引入具有“基本原則性一般條款”屬性的合理使用總括式一般條款和具有“裁判規則性一般條款”屬性的中間層次一般條款，讓它們與具體列舉條款相互結合，為合理使用具體規范的司法創設提供必要的指引并在必要時施以限制。

（二）中間層次一般條款的主要功能

如果要通過引入中間層次一般條款，來解決總括式一般條款過于寬泛、具體情形列舉條款過于狹隘的問題，那么就需要進一步明確中間層次一般條款的主要功能。在著作權合理使用制度的建構中，合理使用情形的類型化一直是一個重要命題。把各類合理使用情形分門別類，分別確立具體的構成標準與覆蓋范圍之后，背后的公共政策目標才能得以明確凸顯，相關版權利益才能得到合理分配，法律適用也更加有據可循。

鑒于我國著作權法采取的封閉式列舉模式在類型化合理使用情形方面存在先天不足，在近年來的一些判決中，我國法院選擇直接根據域外法院慣用的“轉換性使用”理論，將一些我國立法中沒有明確列舉的作品使用情形認定為合理使用。19例如王莘與北京谷翔信息技術有限公司、谷歌公司侵害著作權糾紛案，北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號民事判決書；谷歌公司與王莘侵害著作權糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書；廣州網易計算機系統有限公司訴廣州華多網絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案，廣州知識產權法院（2015）粵知法著民初字第16號民事判決書。有學者指出著作權轉換性使用系美國法官造法的產物，在我國實際上是被法院直接用來緩解合理使用窮盡式列舉類型不足的問題。20參見熊琦：《著作權轉換性使用的本土法釋義》，載《法學家》2019年第2期，第124頁；Jie Wang & Tianxiang He, To Share is Fair: The Changing Face of Chin Fair Use Doctrine in the Sharing Economy and Beyond, 35 Computer Law & Security Review, 15, 25 (2019).亦有學者指出，以一種在我國立法中找不到條文支撐的外國判例法理論為依據認定合理使用的做法，缺乏足夠說服力。21參見李揚：《網絡游戲直播中的著作權問題》，載《知識產權》2017年第1期，第22頁。轉換性使用理論立足于美國式合理使用制度，屬于其有機構成部分。美國版權法學者馬修·賽格（Matthew Sag）通過統計30年間的美國判例指出，“轉換性使用”在合理使用的認定方面已發揮了主要作用。22See Matthew Sag, Predicting Fair Use, 73 Ohio State Law Journal 47, 47 (2012).尼爾·內坦內爾（Neil Netanel）指出，美國法院提出轉換性使用理論并使之主流化，意味著從重視“合理使用四要素”中的第四要素（市場要素）轉向重視第一要素（目的要素）。23See Neil Weinstock Netanel, Making Sense of Fair Use, 15 Lewis & Clark Law Review 715, 715 (2011).這一轉向意味著司法政策從強調保護版權人利益，轉為更為關注文化產業廣泛參與者的共同利益，賦予文化創新以更大的發展空間。然而，美國法院近年來從主張“內容性轉換”發展到主張“目的性轉換”，乃至導致難以區分轉換性使用與演繹行為的做法也遭到部分學者的批評。轉換性使用的一個重要的理論依據就在于市場失靈理論。因此也有觀點認為，我國可以不引入轉換性使用，而是回歸市場路徑，根據潛在市場損失程度以及形成相關許可市場的難易程度判斷是否構成合理使用。24參見謝琳：《論著作權合理使用的擴展適用——回歸以市場為中心的判定路徑》，載《中山大學學報（社會科學版）》2017年第4期，第162頁。質言之，使用目的和市場因素中哪個更重要存在爭議，從相關探討來看，兩者已成為合理使用的主要判斷依據。

然而，從美國合理使用制度的上述發展趨勢來看，使用目的和市場因素共同形成了一個“二元化”的合理使用理論模型，僅憑這個理論模型作合理使用情形的類型化，將是一件比較困難的工作。而且在計算機軟件以及傳播者權利等進入著作權法的保護范圍之后，著作權法所涉及的版權利益關系已經相當復雜。譬如傳統出版行業的版權利益訴求與計算機行業的版權利益訴求就存在相當程度的不同。25See David Ferrance, Economic Interests and Jacobsen v. Katzer: Why Open Source Software Deserves Protection Under Copyright Law, 58 Journal of the Copyright Society of the USA 819, 819 (2010).為了保護高科技產業的發展，在立法政策上有必要為高科技領域的合理使用提供更為寬廣的空間。

因此可以通過引入中間層次一般條款，結合使用目的和市場因素的綜合考量、根據具體領域及所涉版權利益等，在立法層面對合理使用情形作類型化。傳統的封閉式列舉即為一種類型化嘗試，只是失于狹隘，難以適應當今的社會環境。類似“合理使用四要素”的總括式一般條款固然也是根據一些抽象標準對合理使用情形作了大致的分類，但又失于寬泛。引入中間層次一般條款，主要功能就是在適度開放的基礎上對合理使用情形作較為具體的類型化，分別規定各種情形下所需要具體考量的構成要素。

三、2018年《日本著作權法》修改中的新探索

在2018年修法之前，《日本著作權法》在著作權合理使用26日本一般使用基于權利本位理念的“著作權權利限制”的表述，同時包括了自由使用與法定許可。為了便于交流，除了明確包含法定許可的情形，本文都采用“合理使用”的表述。方面采取的也是傳統的封閉式立法模式，也曾因缺乏靈活性、難以應對新技術條件下作品使用環境的急劇變化而飽受批評。27有人甚至痛陳日本之所以沒有誕生谷歌這樣的搜索引擎，就歸因于《日本著作權法》當時沒有明確列舉這一領域的合理使用，導致技術開發者投鼠忌器，一步落后處處落后。參見《平成29年4月文化審議會著作権分科會報告書》，日本文部科學省文化廳2017年4月發布，第6-7頁。因此在日本，也曾多有觀點主張應在立法中引入類似美國“合理使用四要素”的合理使用一般條款。2009年度《日本知識產權推進計劃》即代表了這種觀點，指明應盡快謀求引入“日本版合理使用”。28參見《知的財産推進計畫2009》，日本知識產權戰略本部2009年6月發布，第3頁。所謂“日本版合理使用”，原文用的是“fair use”的日文音譯，表明特指美國式合理使用制度。然而到了2016年度的《日本知識產權推進計劃》中，相關表述改弦易轍為“構建具有彈性的著作權權利限制制度”。29參見《知的財産推進計畫2016》，日本知識產權戰略本部2016年5月發布，第7頁。上述立法方針的轉變最終體現在了日本2018年修法上。30《著作権法の一部を改正する法律案》（平成30年法律第30號），2018年5月25日公布。在“著作權的限制”部分的原有38條條文中，一半條文被直接修改，最主要的內容就是改革原有的封閉式立法模式，通過引入一般條款增強其開放性。概言之，是結合使用目的和市場因素對合理使用情形作了三類型劃分，在此基礎之上采取了區塊分割下的“總則+列舉+兜底”復合式規范結構。

（一）結合使用目的和市場因素將合理使用情形劃分為三種類型

在日本2018年修法中，一個修改重點是結合使用目的與市場因素，對合理使用情形作了三類型劃分。這種三類型劃分之前已經出現在了起草機構的相關研究報告中。31參見《平成29年2月文化審議會著作権分科會 法制基本問題小委員會中間まとめ》，日本文部科學省文化廳2017年2月發布，第40頁。根據其表述，這三類情形分別是：（1）“無害使用”，指不符合作品原本的使用目的，通常也不會損害權利人利益的使用行為；（2）“輕微使用”，指不符合原本的使用目的，對權利人利益損害較為輕微的使用行為；（3）“公正政策目的下的使用”，指符合作品原本的使用目的，但是為了實現公共利益相關政策而被允許的使用行為。

以上述三類型劃分為指針，日本2018年修法對原有條文作了大幅度修改、擴充乃至重寫。例如規定“在電子計算機中使用作品所附隨的作品使用”第47條之4被完全重寫。在2018年修法之前，原有的第47條之4到第47條之932其中第47條之9是2012年修法中新增的條文，規定的是在利用信息技術提供信息的準備階段，以必要的信息處理為目的的使用。共六個條文都與計算機及信息網絡環境下的作品使用相關，這些歷次修法中不斷加入的條文對各種合理使用情形作了細致的列舉，但也存在內部結構不甚明晰、使用的部分信息技術術語較為晦澀等問題。33參見《日本著作權法》，李揚譯，知識產權出版社2011年版，第37頁。而且隨著計算機技術的迅猛發展，在立法中一一預測和羅列信息物理（CPS）環境下具體的作品合理使用情形事實上是非常困難的。于是2018年修法對上述條文進行了全面翻新，精簡為第47條之4和第47條之5這兩個條文。

面貌煥然一新的第47條之4基于使用目的將相關合理使用行為分為兩類，分別規定在第1款“為了提高在電子計算機中使用該作品的效率而附隨的作品使用”和第2款“為了維持和恢復使用該作品的計算機系統而附隨的作品使用”之中。兩款不僅分別基于使用目的對合理使用情形作了上述抽象定義，也分別規定了相同的市場因素要件，即“如果參照作品的類型、用途和使用行為的具體樣態，對著作權人利益造成不當損害的，不在此限”。

值得注意的是，修改后的第47條之5規范的是“用電子計算機從事信息處理及提供該結果時所附隨的作品使用”，針對的作品使用情形與第47條之4之間存在一定重合。不同的是，第47條之5規范的是“輕微適用”的情形。因此在市場因素要件上，第47條之5不要求“對著作權人利益不會造成不當損害”，而僅要求“對著作權人利益損害較為輕微”。與此相適應，第47條之5還規定如果行為人明知該作品是以侵害著作權的方式向公眾提供、卻仍然做出對作品的輕微使用行為的，則不能構成合理使用。根據第47條之5中的定義，所謂“輕微”，需要參照使用部分所占原作品的比例、使用的數量、使用時表示的精度及其他要素進行綜合認定。類似的區分也存在于第47條之5與第30條之4之間，針對的是以信息解析為目的的作品使用。

由于沒有額外添加使用目的和市場因素的限制，第三類合理使用情形、即“公正政策目的下的使用”在立法中也得以凸顯。例如為履行《馬拉喀什條約》義務、擴大殘障人士使用作品的自由，對第37條作了相應修改，但并沒有添加關于使用目的和市場因素的構成要件。理由是向盲人等傳播作品等行為符合作品原本的使用目的，也很有可能會損害著作權人的經濟利益，但為了公共利益，需要將其定性為公正合理的作品使用行為。

（二）領域分割下的“總則+列舉+兜底”復合式規范結構

結合使用目的和市場因素對合理使用情形作了三類型劃分之后，日本2018年修法在此基礎之上對原有條文的規范結構作了改造，以一般條款為核心增強整個制度的開放性。具體而言，是在原有的列舉式條款中增加總則和兜底，原有的封閉式列舉則轉變為一種特定歷史時期技術條件下的例示，由此形成了“總則+列舉+兜底”的復合式規范結構。

可以看到，在這一有關合理使用的復合式規范結構中，一般條款體現為具體條款內的總則和兜底。例如原有的第30條之4是2012年新增的合理使用條款，目的是保障在技術開發、技術實用化實驗中使用作品，但僅明確列舉了“用于開發錄音、錄像及其他作品使用相關技術的實驗”這一種情形，范圍過于狹隘。在2018年修法中，該條標題被改為“不以享受作品中表達為目的的使用”。該條首先對該類情形作了抽象規定，重點突出了“不以自己享受、也不以讓他人享受作品中表達的思想與情感為目的”的使用目的要件和“參照作品的類型、用途和使用行為的具體樣態，對著作權人的利益不會造成不當損害”的市場因素要件。緊接著原有的第30條之4列舉的“為開發錄音、錄像等技術而在實驗中使用作品”和原有的第47條之7列舉的“為了信息分析而使用作品”之具體情形成為了例示。最后則是兜底，即“在前兩種情形之外，其他不伴隨人對作品表達的知覺認識的、在電子計算機的情報處理過中使用作品的情形”。34該款還特別排除了作品是計算機程序、讓該程序在電子計算機中執行的情形。《日本著作權法》為了不過分損害權利人的利益，一直以來在列舉合理使用的情形時往往作諸多限定。這些限定條件基于當時的作品使用情況而設計，往往帶有對相關技術特征的描述，往往難以顧及后繼出現的作品使用方式。美國法院在經典的“索尼案”中確立的技術中立原則在日本產生了較大的影響，該原則在《日本著作權法》也較早得到了廣泛運用，35例如為了回應《世界知識產權組織版權條約》的要求，日本早在1997年修改著作權法時就通過規定“公眾傳播權”的方式，賦予著作權人在有線無線、模擬數碼、自動手動等各種技術手段下控制向公眾傳播作品行為的專有權利。這次修法也是通過“無論采取什么方式”的兜底規定貫徹了技術中立原則，大為簡化了條文的結構和表述。通過上述修改與擴充，在科學領域對作品的“無害使用”較為廣泛地進入了合理使用的范圍，自主學習型人工智能對學習材料的自由使用也獲得了保障。上述規范結構同樣體現在新的第47條之4和第47條之5中。質言之，總則主要規定構成合理使用的抽象要件——即使用目的要件和市場因素要件，兜底主要規定應參照例示進行類推。

必須強調的是，日本2018年修法中的“總則+列舉+兜底”復合式規范結構以領域分割為前提。所謂領域分割，指的是針對不同產業領域、構建不同的權利限制規則。一般而言，與計算機、高科技等相關的合理使用情形獲得了更大的開放性。日本政府在《日本再興戰略2016》中強調，這次著作權修法的一個重要目標就是迎接以物聯網、大數據、人工智能等新技術的出現與運用為代表的第四次科技革命，構建與此相適應的著作權法律制度。36參見《日本再興戦略2016》，日本內閣2016年6月2日閣議決定，第59頁。與此相對，同樣面臨網絡經濟嚴峻挑戰的日本傳統版權業界則對“輕微使用”等概念的引入持較為激烈的反對立場。因此日本2018年修法采用了一種類似“老人老辦法、新人新辦法”的思路，延續了傳統的封閉式列舉立法模式中的領域分割，針對不同的領域有選擇地增強開放性，把重點放在了促進高科技產業發展、迎接第四次科技革命上。

四、以“中間層次”一般條款為中心的制度建構及其形成路徑

（一）以“中間層次”一般條款為中心的制度建構

可以看到，在作品合理使用制度的開放化以及引入“中間層次”一般條款方面，日本2018年修法形成了一種新的立法范式。通過引入一般條款，其改造了歐洲大陸作者權法律體系的封閉式列舉模式，實質上已成為一種歐陸作者權法框架下的半開放式立法，某種程度上與英國的“公平處理”制度已相去不遠，只是在具體建構上又有所不同。37概括而言，英國版權法中的“公平處理”制度主要是對作品的使用目的作一定程度的限制，同時對其他要件作彈性規定，以把合理使用限定在特定情況之下。有關加拿大、英國之“公平處理”制度與美國的“合理使用”制度的異同，參見：Giuseppina Agostino,Healing Fair Dealing - A Comparative Copyright Analysis of Canada Fair Dealing to U.K. Fair Dealing and U.S. Fair Use, 53 McGill Law Journal 309 (2008).相比較于引入開放式的合理使用一般條款而言，這種立法上的創新可能與我國的立法傳統更為相契。

然而，從嚴格意義上來說，日本2018年修法形成的規范體系也并不十分完整。整體而言，其采取的“總則+列舉+兜底”復合式規范結構建構在領域分割的基礎之上。在這一規范結構中，每一條中的總則相當于前述的“中間層次”一般條款。兜底規定的是對例示情形的類推適用，在規范層級上仍然屬于“中間層次”一般條款。那么前述三層次規范中的“總括式一般條款”，亦即我國送審稿第43條第2款以及《美國版權法》中的“合理使用四要素”條款，事實上在《日本著作權法》中并不存在。在修改后的《日本著作權法》中，規范某一類合理使用情形的單一條款都成為了一個個“獨立王國”，“總則+列舉+兜底”的規范結構再如何復雜也只是體現于單一條款的內部。在這一立法范式中，“中間層次”一般條款成為了決定性的部分。從理論角度出發，總括式一般條款、中間層次一般條款和具體合理使用情形列舉條款應各司其職，努力在法律規范的抽象開放與具體可用之間實現平衡，使得司法機關也可以適度地參與相關規則的創設。日本2018年修法用立法“一刀切”的方式，嚴格限定了開放性規范的適用領域，例如因為屬于“輕微使用”而構成合理使用的情形基本只存在于與計算機技術相關的領域，日本法院在其它領域探索相關合理使用規則的可能性基本上被排除。其原因也在于不愿意過多干涉傳統版權行業的既有利益格局。而我國在吸收外國的優秀立法經驗時必須要有所揚棄，能夠意識到其立法背后的深層次原因，并進行批判的分析和引入。考慮到所謂“破壞式創新”已成為世界范圍內高新技術發展的一個鮮明特征，日本此次修法的確有其創新及可供借鑒之處，我們也需要認識到其局限性。從我國知識產權領域的實踐來看，我國法院在創設具體規則方面能夠發揮更大的作用，這也將影響到我國對于合理使用制度開放程度的具體抉擇。

因此，無論從立法傳統出發，還是從現實需要出發，我國都可以在引入中間層次一般條款、賦予其中心地位的同時，保留與完善總括式一般條款，完善具體合理使用情形列舉條款。其中的一條可能的進路，是在引入中間層次一般條款、對合理使用情形作類型化并分類規定構成要件時，也可以不只是根據領域分割進行分類，而可以考慮基于專有權利類型進行分類。我國《著作權法》第22條在列舉各種合理使用情形時，并沒有對具體受限的專有權利類型作具體規定。整體而言，我國《著作權法》在立法技術上較多地受到了《伯爾尼公約》的影響。從《伯爾尼公約》的發展歷史來看，其對于“為教學目的復制作品”（第10條第2款）、“為利于新聞報道而使用作品”（第10條之2第1款）等具體情形的規定出現得較早，對復制權的一般性例外（第9條第2款）則出現得最晚。38參見［澳］山姆·里基森、［美］簡·金斯伯格著：《國際版權與鄰接權——伯爾尼公約及公約以外的新發展》，郭壽康等譯，中國人民大學出版社2016年版，第672-737頁。其中的一個原因是《伯爾尼公約》的文本是在各成員國不斷的利益博弈中發展而來的，為了盡量求同存異、推進聯盟向前發展，公約往往采取先解決具體問題、如有可能再做抽象梳理的現實路徑。國際條約是各國爭斗、妥協的結果，故而語言不厭其煩，以含義明晰、無爭議為追求；而國內立法則必須兼顧語言的簡練與曉白……進行體系化的梳理，維持立法的邏輯自洽。39李琛：《論我國著作權立法的新思路》，載《中國版權》2011年第5期，第34頁。相較于《伯爾尼公約》，《歐盟信息社會版權指令》中的相關規范體系則顯得更為嚴密。《歐盟信息社會版權指令》先是在第5條第2款中列舉了單純對于復制權的限制情形，例如“由公眾可以進入的圖書館、教育機構或博物館、或檔案館進行的無直接或間接經濟或商業利益的特殊復制”“在權利人獲得合理補償的前提下由無商業目的的社會機構復制廣播”等。接著在同條第3款中列舉了針對復制權和“向公眾傳播作品以及向公眾提供其他客體的權利”的限制情形，例如“僅為教學的舉例說明目的或科研目的而使用”“與為演示有關的內容或維修設備而使用”等。第4款則規定可以類推前兩款的規定對發行權作類似限制。以受限的專有權利類型作為合理使用情形的分類標準，更符合權利限制制度的內在邏輯。著作權人哪些專有權利會受到限制，在法典中一目了然。這種分類標準也有助于突顯各類合理使用情形的正當性理由，使規范體系更顯嚴密。40但需要關注的是，歐盟2019年“版權指令”（《數字化單一市場版權指令》）也較多地采取了領域分割的立法范式，這表明該問題還有待學界的進一步深入研究。

綜上所述，在我國送審稿初步建立的框架之下，合理使用制度的規范結構可具體設計為：（1）總括式一般條款，即與送審稿第43條第2款類似的原則性規定；（2）中間層次一般條款，即基于專有權利類型或者領域分割對合理使用情形作類型化，并分類規定構成要件的一般條款；（3）具體合理使用情形的列舉條款，指的是把我國現行《著作權法》中對合理使用情形的列舉轉化為例示。通過這三層次規范各司其職，有可能在抽象開放與具體可用之間更好地實現平衡，同時為司法機關的開放性詮釋預留空間，并提供具體指引和限制。

（二）開放性合理使用制度的規則形成路徑

在中間層次一般條款對合理使用情形的類型化依據方面，我國是要更多地借鑒日本2018年修法中的領域分割方式，還是要更多地基于專有權利類型進行分類，尚需要作進一步研究。但無論如何，從日本2018年修法的歷程來看，其整個開放性合理使用制度的規則形成過程具有較濃的科學理性、群策群言色彩，僅從程序方面來看，也對我國創設相關規則具有較大的參照與借鑒意義。具體而言包括以下內容。

1.通過具有較高開放性的民主協商平臺把握本國實際需求

眾所周知，在合理使用制度中引入一般條款、將其改革為開放式或半開放式立法模式，意味著具體規則的創設任務由立法機關轉向司法機關，法官承擔了更為繁重且具體的釋法使命。由于憲政結構和職業傳統的原因，日本的法官普遍缺乏美國同行那樣的造法熱情。此外，日本法律賦予了內閣及文部科學省制定著作權行政法規（“行政令”）的權利，留給日本法院發揮的空間本來就不大。41一個例子是《日本著作權法》在2009年修改時加入了“互聯網環境下出售美術品時對圖像的登載”的合理使用情形（第47條之2）。緊接著日本內閣在新版《日本著作權法施行令》第7條之2第1款第（一）項中規定“要構成《日本著作權法》第47條之2中所稱的復制，復制品的大小和精度需符合文部科學省令制訂的標準”。文部科學省進而在《日本著作權法施行規則》第4條之2第1款第（一）項中規定，實施《日本著作權法》第47條之2中所稱的復制行為，作品照片的大小必須在50平方厘米以內。以上原因都導致日本在2018年修法中選擇了盡可能通過事先立法制定更為細化的具體規則。

因此，日本也尤其重視發揮立法起草機構開放性協商平臺的功能，強調實際調研在立法過程中的先導作用。在開展全面的理論探討之前，日本的著作權法起草機構首先委托第三方機構開展了大規模的調研，從產業界收集了112個相關立法需求。這一“以數據為基礎”的做法與英國政府于2011年公布的《哈格里夫斯報告》所推崇的理念不謀而合。42參見何天翔：《〈哈格里夫斯報告〉述評——對英國知識產權立法改革一攬子計劃的分析》，載《電子知識產權》2012第9期，第45-51頁。例如在判斷某類合理使用情形是屬于三種類型中的哪一種時，日本的著作權法起草機構就主要參照了上述基于調查研究和實證研究的分類，力圖排除主觀臆斷。43例如部分有識人士指出，為了以2020年東京奧運會為契機擴大經濟文化的開放度，需要大力發展自動翻譯服務。為此起草機構詳細探討了自動翻譯服務所已經涵蓋和可能涵蓋的作品使用行為類型，根據經濟發展和社會政策的實際需要，將不同情形分解到了無害使用與輕微使用的規范中。參見《平成29年2月文化審議會著作権分科會 法制基本問題小委員會中間まとめ》，日本文部科學省文化廳2017年2月發布，第20頁。再如，在決定是否全面引入美國式合理使用制度、建立“日本版合理使用”時，立法起草部門也做了廣泛調研，得出的結論是日本的大多數著作權人和作品使用者都更愿意由立法對合理使用規則作出事先明確規定，理由是日本社會守法意識較高，對于訴訟也常抱以一種敬而遠之的態度。多數調查對象也主張在日本的憲法框架內國會是唯一的立法機構，當某類情形涉及公共利益或存在較大利益爭議時，原則上必須交由國會制定相關規范，否則只會加深立場對立、激化矛盾。

哈貝馬斯在論述如何解決當代社會中制度的“合法性（正當性）危機”時，主張應該引入“程序主義的商議民主政治”，將公共權力重新置于“持續的同意”的基礎上，由公眾的自由參與辯論重建合法性的社會基礎。作品合理使用制度關系版權利益的分配，與公共利益的維護以及國家發展戰略的實現也息息相關。當前，我國高度重視第四次科技革命所帶來的歷史機遇，強調建構與此相協調的知識產權法律制度。在第四次科技革命中，物聯網、大數據、人工智能等新技術的出現與運用大大降低了海量信息的積聚、加工、創造的成本與難度，涉及的作品使用方式也擴展到互聯網環境之外、影響到社會生活的方方面面。因此相較于法官在個案中的“我見”，通過立法程序廣泛聽取各界意見，做長期的、持續的、多角度的探討與調查研究，將更有助于整個制度的合理建構。在這個意義上，一般而言立法機構及法案起草部門相比法院更適合擔任這一磋商平臺的角色，因此也需要更為審慎地看待合理使用一般條款的引入。當然，鑒于我國司法機關在知識產權制度創設中的巨大作用，“我國合理使用規則立法和司法完善的總體原則應當建立在立法和司法同步優化的基礎上”，44參見孫陽：《演進中的合理使用規則及其啟示》，載《知識產權》2018年第10期，第46頁。如何實現立法與司法的良性互動，共同助益于合理使用制度的建構，需要結合我國具體國情做進一步深入探討。這里需要強調的是，關于我國在合理使用制度的設計方面存在哪些實際需求，應經由哈貝馬斯所說的“民主商談程序”，通過具有較高開放性的協商平臺歸納得出。

2.尊重市場博弈在規則形成中的重要作用

熊琦教授指出：“回顧著作權制度變革歷史可以發現，每次面對傳播技術的發展，新興著作權市場中有效率的權利配置往往由著作權人自行實現……而我國現今更多采取的著作權立法取向，是直接以法定化的權利分配來取代需要經歷市場博弈達致的意定安排……。”45熊琦：《中國著作權立法中的制度創新》，載《中國社會科學》2018年第7期，第118頁、第135頁。包括著作權在內的知識產權均屬于私權，反映和調整的社會關系是平等主體的自然人、法人之間的財產關系，其理念的誕生從根本上也源于市場中的交易行為。立法既是一種從實踐出發的科學研究過程，也是一種技術發明和藝術創造活動，既需要歷史知識和科學方法，也需要著眼現實的態度和面向未來的智慧。46劉春田：《知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現》，載《知識產權》2015年第10期，第7頁。合理使用制度的建構需要首先把握本國版權市場的實際情況，在此基礎之上基于立法政策、運用立法技術做制度設計。

日本在2018年修法的整個過程中采用問卷調查與聽證的形式盡量匯集各方需求與意見，大量吸收知識產權領域之外的專家參加研討，一個目的也在于通過民主協商的形式把握本國版權市場的實際情況。一個具體的例子是日本2018年修法基于市場實際情況綜合設計權利限制方式與限制強度。這次修法的另一個重點是推進“教育的信息化”（ICT）。之前的立法已經在第35條、第36條中規定了“在學校等教育機構中的復制”和“作為考試試題的復制”的合理使用情形，但新興的網絡教育行業卻苦于無法獲得類似的法律保護。一個重要原因就是使用人通常難以一一獲得著作權人的許可，代表著作權人的各行業協會又以過度損害著作權人利益為理由強烈反對將其納入合理使用條款中。因此，2018年修法借鑒既有的私人錄音錄像補償金制度，建立了“因授課目的的向公眾傳播作品的補償金”制度。簡而言之，就是把該類情形定性為法定許可，由著作權管理團體集中行使著作權。起草機構在立法過程中也對商業許可市場進行了充分調研，主張如果該類作品使用情形已經形成了成熟的付費許可機制，則不貿然將其列入權利限制情形之中。這一做法在為高科技行業提供更大的作品使用自由的同時，使其不至于顛覆原有的市場格局、過分損害傳統版權行業的既得利益。

在我國，合理使用制度往往被置于焦點位置，而密切相關的法定許可等制度則在一定程度上位于合理使用制度的巨大投影之中。事實上，合理使用與法定許可都是整個著作權權利限制制度的有機組成部分，基于不同理由、在不同程度上限制了著作權的壟斷性與排他性。我國學者也指出對于以營利為目的創作重混作品而使用在先作品等行為，可考慮采用法定許可使用替代合理使用。47參見胡開忠：《論重混創作行為的法律規制》，載《法學》2014年第12期，第96頁。這表明處于不同的發展階段的國家，必然具有不同的國情和需要。我國的相關版權市場還不十分成熟，市場博弈在規則形成方面尚未發揮足夠的作用，或許在一定程度上仍然需要公權力機關做適度引導與管制。但從根本上說，創設權利限制規則時應當尊重市場博弈在規則形成中的重要作用。

結 語

新技術條件下不斷出現新的作品使用情形，傳統的封閉式立法模式也受到了諸多挑戰，美國版權法中更為靈活的開放式立法模式愈發體現出強大的吸引力。但一般條款是法律原則的特殊形態，司法適用中有其獨特的裁判思維和技術方法，而在我國有關一般條款的司法實踐中，存在整體缺乏具體化的命題意識、“原則問題規則化”的現象。48參見謝曉堯：《一般條款的裁判思維與方法——以廣告過濾行為的正當性判斷為例》，載《知識產權》2018年第4期，第39-57頁。單純地引入合理使用的總括式或兜底式一般條款將對我國原有的法律體系造成較大沖擊，大多數歐陸作者權法系國家并沒有輕易放棄傳統的立法模式，也從一個側面說明了這個問題。更好的進路則是吸取完全開放式合理使用制度中的合理因素，基于我國的實際需求、司法傳統等對既有規范體系進行改造，增強其開放性。在這一制度設計中，中間層次一般條款有可能發揮巨大的橋梁作用。日本2018年修法提供了一種新的立法范式，可為我國提供一定參照。但日本放棄總括式一般條款、只是在原有的領域分割的基礎上增強開放性的做法，也未必符合我國的立法傳統和實際需要。總而言之，需要通過具有較高開放性的民主協商平臺把握本國實際需求，尊重市場博弈在規則形成中的重要作用。這樣才能基于我國的實際需要增強合理使用制度的開放性，更有力地應對第四次科技革命帶來的挑戰。