中國需要什么樣的知識產權行為保全規則

李 揚

內容提要：知識產權行為保全規則并非精心設計出來的冰冷冷的或者俠肝義膽的技術規則，它承載著一定的價值理念，應當與一個國家的知識產權現狀相適應，與一個國家現階段的知識產權政策相適應，與知識產權作為一種財產權的性質相適應，與行為保全自身應當具備的特質相適應。作為實現這些價值目標的突破口，我國現階段應當采取“有侵權就有不可彌補的損害就有臨時禁令救濟”的知識產權行為保全規則。為此，是否采取知識產權行為保全措施，不應當過度考量損害的平衡，公共利益也只在公共健康受到行為保全嚴重損害等極少數情況下，才應該被考慮。

一、問題的提出

行為保全在英美等西方國家被稱為“臨時禁令”，在日本被稱為“假處分”。下文如未特別指出，這三者屬于同義語。作為一種保護民事權利的事先預防性措施，行為保全是法院在對案件作出生效判決或者裁定之前，依據當事人申請，責令對方當事人作出一定行為或者禁止對方當事人作出一定行為的裁定。從時間上看，行為保全包括訴前行為保全和訴中行為保全。訴前行為保全是當事人提起訴訟或者仲裁請求之前發生的行為保全；訴中行為保全是當事人提起訴訟之后、法院對案件作出生效裁決之前發生的行為保全。我國2012年修正的《民事訴訟法》第100條對行為保全的基本規則作出如下規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。由此可見，按照該規定，不管是申請訴前行為保全還是訴中行為保全，需要具備的必要性條件是而且僅僅是“可能因當事人一方行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害”，并不存在其他任何附帶必要性條件，條件相對寬松和緩和，成功申請的幾率也非常大。

為了正確適用《民事訴訟法》第100條規定的行為保全制度，2018年11月26日最高人民法院審判委員會第1755次會議通過，《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《行為保全規定》）該規定對行為保全申請主體、管轄法院、審查程序、保全必要性的考量因素、保全措施的效力期限、申請有錯誤的認定及保全措施的解除等都作出了詳細解釋，自2019年1月1日起實施。按照《行為保全規定》第7條的規定，人民法院審查行為保全申請，應當綜合考量下列因素：（一）申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據，包括請求保護的知識產權效力是否穩定；（二）不采取行為保全措施是否會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執行等損害；（三）不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害；（四）采取行為保全措施是否損害社會公共利益；（五）其他應當考量的因素。

顯然，《行為保全規定》第7條對《民事訴訟法》第100條規定的相對寬松和緩和的行為保全必要性要件，進行了較大幅度的限縮，增加了知識產權人成功申請行為保全的難度。

盡管《行為保全規定》宣稱該解釋遵循了《民事訴訟法》《專利法》《商標法》《著作權法》的相關規定，吸納了最高人民法院過去相關司法解釋的成果［指2001年7月起施行的《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（以下簡稱專利訴前停止侵權司法解釋）和2002年1月起施行的《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》（以下簡稱商標訴前停止侵權司法解釋）］和已有司法實踐經驗，但至少從知識產權行為保全必要性要件上，《行為保全規定》有些內容借鑒、復制了美國聯邦最高法院2006年在有關專利侵權糾紛eBay案①eBay Inc. v. MercExchange,L.L.C.,547 U.S.391 (2006).中確立的禁令救濟規則。

由于我國《專利法》第66條②專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施……和《商標法》第65條③商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。規定的限制，專利訴前停止侵權司法解釋第3條和商標訴前停止侵權司法解釋第3條僅要求“有關行為如不及時制止會使申請人合法權益受到難以彌補的損害的具體說明”，并無其他必要性要件方面的要求，《行為保全規定》顯然并非完全延續專利法、商標法以及兩個司法解釋的相關規定。

在2006年美國聯邦最高法院審理的eBay案中，托馬斯（Thomas）法官指出，按照傳統的衡平原則，原告尋求永久禁令救濟必須滿足四個要件：一是遭受了不可彌補的損害；二是現有法律救濟，比如損害賠償，不足以彌補該損害；三是平衡不支持永久禁令救濟給原告造成的損害與支持永久禁令救濟給被告造成的損害；四是公共利益不因永久禁令受到損害。這四個要件雖然是關于永久性禁令的，但按照美國聯邦最高法院的觀點，“除了原告必須證明勝訴的可能性而不是事實上勝訴這一點之外，臨時禁令的標準本質上與永久禁令的標準是一樣的”，④Amoco Production v. Village of Gambell, 480 U. S. 531(1987).因而原告尋求的如果是臨時禁令救濟，則這四個要件轉化為原告勝訴的可能性、原告遭受不可彌補的損害、是否頒發臨時禁令給原被告造成損害的平衡、禁令不損害公共利益。⑤Laycock, Douglas, The Neglected Defense of Undue Hardship (and the Doctrinal Train Wreck in Boomer v. Atlantic Cement), Journal of Tort Law. Winter v.Natural Res.Def.Council,Inc.,555 U.S.7(2008); Toshiko Takenaka,Christoph Rademacher,Jan Krauss,Jochen Pagenberg,Tilman Mueller-Stoy,Christof Karl, Patent Enforcement in the US,Germany and Japan, Oxford University Press(2015), pp.370-371.《行為保全規定》第7條規定的五要素中，第二、三、四個要素與eBay案確立的第二、三、四個要素完全相同。第一個要素措辭雖然與eBay案確立的四要素中的第一個要素“勝訴可能性”不同，但按照《行為保全規定》起草者的解釋，“司法實踐中判斷申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據，主要還是判斷申請人的請求是否具有勝訴可能性。”⑥宋曉明、王闖、夏君麗、郎貴梅：《〈關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定〉的理解與適用》，載https://mp.weixin.qq.com/s/7s-wxwQchwP9LuRio7OP-A，最后訪問日期：2019年3月15日。因此也與eBay案確立的第一要素相同。由此清晰可見，《行為保全規定》第7條規定的知識產權行為保全必要性要件與eBay案確立的四個要素完全形成一一對應關系。

盡管2006年之后，eBay案確立的禁令四要素綜合判斷規則（以下簡稱eBay案規則）從美國專利領域擴展適用到著作權和商標權領域，且持續到現在，但美國歷史上的如下重要事實也不應當被有意或者無意忽視。從19世紀早期開始至2006年的eBay案，關于知識產權人申請禁令救濟的要件，美國基本采取的是如下規則：一旦認定侵害知識產權行為成立，法院就推定權利人遭受了不可彌補的損害，并授予原告禁令救濟。在2006年的eBay案中，羅伯特（Roberts）法官總結了美國專利法領域中的這一傳統，“從19世紀早期開始，在絕大多數專利侵權案件中，一旦發現侵權成立，法院就授予禁令救濟。考慮到通過禁令救濟排除侵權保護權利的困難，這種長期的衡平實踐并不令人感到奇怪。”⑦eBay Inc. v. MercExchange,L.L.C.,547 U.S.388(2006).美國專利周刊也曾指出，“涉及到專利權的事情，當已經有證明清楚表明專利權有效和侵權成立時，就推定存在不可彌補的損害。”⑧718 F.2d at 1581,219 U.S.P.Q.at 692.Merges、Menell、Lemley等著名美國知識產權學者認為，“如此推定的原因，除了專利權是一種法定的排他權之外，部分來自于專利授權的有限性，因為在訴訟過程中，專利有效期不會停止，而時間的流逝會產生不可彌補的損害。在漫長的專利訴訟過程中利用專利發明創造，本身可能對侵權行為人具有很大誘惑力。”⑨Robert P.merges & Peter S.Menell & Mark A.Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age,Third Edition,Aspen Publications(2003), p.300.

在著作權領域中，早在1908年的Dun v.Lumberman s Mutual Credit Assn案中，美國聯邦最高法院就認定，“一旦作品被認定受到侵害，禁令就自動而來。”⑩Dun v.Lumberman s Mutual Credit Assn, 209 U.S.20,23-24(1908); Craig Joyce,Marshall Leaボer,Peter Jaszi,Tyler Ochoa,Michael Carroll,Copyright Law,Ninth Edition,LexisNexis(2013), pp. 909-921.在2001年的New York Times Co.v. Tasini著作權糾紛案中，美國聯邦最高法院還重審了該規則。11New York Times Co.v. Tasini,533 U.S.483,505(2001).在商標領域中，在Brookfield Commcns, Inc.v.West Coast Entmt Corp.,案中，美國聯邦第九巡回法院指出，“一旦原告舉證證明存在混淆可能性，通常就推定不支持其禁令救濟的時候，原告將遭受不可彌補的損害。”12Brook fi eld Commc ns, Inc.v.West Coast Entmt Corp.,174 F.3d 1036, 1066（9th Cir.1999）;Jane C.Ginsburg & Jesscia Litman & Mary Kevlin,Trademark and Unfair Competition Law:Case and Materials, Fifth Edition, pp. 925-934.

為什么在2006年之前，美國法院會堅持“有侵權就有不可彌補的損害就有禁令救濟”這樣的禁令救濟規則？主要原因大概有兩個：一是知識產權被認為是一種排除他人侵害的個人財產權。美國專利法明確規定“專利權是一種個人財產權，其享有者有權排除他人侵害”。二是從20世紀80年代初開始，美國開啟了強保護知識產權的時代。與此相適應，從1983年美國聯邦巡回上訴法院成立時開始的近20年時間里，美國開啟了“親專利”的時代。其具體表現就是美國聯邦巡回上訴法院加大了侵害專利權的損害賠償力度，并且使申請人獲得禁令救濟變得容易。

總體上看，2006年之前，美國之所以采取“有侵權就有不可彌補的損害就有禁令救濟”的規則，一方面是知識產權作為財產權的體現，另一方面則是其強保護知識產權政策在司法上的體現。

盡管美國關于臨時禁令存在傳統規則與eBay案規則之爭，但《行為保全規定》完全忽略了美國傳統的臨時禁令規則，而借鑒和復制了eBay案規則，由此引發的一個值得深思的問題是，eBay案規則而不是美國傳統的臨時禁令救濟規則，真的是我國現階段所需要的知識產權行為保全規則嗎？

二、我國需要的知識產權行為保全規則

要弄清楚現階段我國究竟需要的是美國eBay案規則，還是美國eBay案之前所確立的傳統禁令救濟規則，首先必須了解現階段我國知識產權政策、保護以及企業創新等的現狀。

（一）我國知識產權現狀

1. 國家知識產權政策層面

三個國家層面的知識產權文件，對現階段我國知識產權政策作出了明確規定。《國家知識產權戰略綱要》提出，“……加強司法保護體系和行政執法體系建設，發揮司法保護知識產權的主導作用，提高執法效率和水平，強化公共服務。”《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》提出，“實行嚴格的知識產權保護，加大知識產權侵權行為懲治力度。推動知識產權保護法治化，發揮司法保護的主導作用，完善行政執法和司法保護兩條途徑優勢互補、有機銜接的知識產權保護模式。提高知識產權侵權法定賠償上限，針對情節嚴重的惡意侵權行為實施懲罰性賠償并由侵權人承擔實際發生的合理開支。加大知識產權犯罪打擊力度。依法嚴厲打擊侵犯知識產權犯罪行為，重點打擊鏈條式、產業化知識產權犯罪網絡。”《中共中央 國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》提出，“加大知識產權保護力度，加大知識產權侵權行為懲治力度，提高知識產權侵權法定賠償上限，探索建立對專利權、著作權等知識產權侵權懲罰性賠償制度，對情節嚴重的惡意侵權行為實施懲罰性賠償，并由侵權人承擔權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，提高知識產權侵權成本。建立收集假冒產品來源地信息工作機制，將故意侵犯知識產權行為情況納入企業和個人信用記錄，進一步推進侵犯知識產權行政處罰案件信息公開。完善知識產權審判工作機制，積極發揮知識產權法院作用，推進知識產權民事、刑事、行政案件審判‘三審合一’，加強知識產權行政執法與刑事司法的銜接，加大知識產權司法保護力度。完善涉外知識產權執法機制，加強刑事執法國際合作，加大涉外知識產權犯罪案件偵辦力度。嚴厲打擊不正當競爭行為，加強品牌商譽保護。將知識產權保護和運用相結合，加強機制和平臺建設，加快知識產權轉移轉化。”

2.知識產權司法保護層面

按照最高人民法院發布的《中國法院知識產權司法保護狀況（2016年）》數據顯示，2016年，人民法院新收知識產權民事、行政和刑事一審案件152,072件，比2015年上升16.80%，其中，民事一審案件增幅明顯，達到24.82%。在知識產權民事一審案件中，著作權案件為86,989件，同比上升30.44%。北京、上海、江蘇、浙江、廣東五省市收案數量持續在高位運行，新收各類知識產權案件數占全國總數的70.37%。按照最高人民法院發布的《中國法院知識產權司法保護狀況（2017年）》數據顯示，2017年，地方各級人民法院共新收和審結知識產權民事一審案件201,039件和192,938件。這兩個數字比2016年都有大幅上升。專利案件、著作權案件、競爭類案件的新收數量都有所上升。其中，著作權案件數量為137,267件，同比上升達57.80%，占2017年全國地方各級法院新收知識產權民事一審案件總數的68.28%。同時，技術合同案件則有所下降。按照最高人民法院發布的《中國法院知識產權司法保護狀況（2018年）》的統計，2018年，人民法院新收知識產權民事、行政和刑事案件數量達到334,951件，比2017年增加97,709件，同比上升41.19%。其中，知識產權行政一審案件和民事一審案件呈大幅上升態勢，分別達到53.57%和40.97%。廣東新收知識產權行政一審案件，同比上升77.78%；北京新收知識產權一審案件52463件，同比上升47.40%。

關于侵權損害賠償數額，僅以專利為例，據知產寶IPHOUSE的統計和分析，2013—2016年專利案件平均判賠額為93,152.53元，判賠支持率為22.30%。其中發明專利案件平均判賠額最高，是實用新型專利案件的2.5倍，是外觀設計專利案件的5.4 倍；但從判賠支持率角度看，實用新型專利案件判賠支持率最高，為29.26%，比發明專利案件高1.89% ，比外觀設計專利案件高12.57%。發明專利的判賠金額多數集中在10～100萬之間，該數值范圍內數量占整體數據的60%以上，而實用新型專利和外觀設計專利主要集中于10萬以下。發明專利判賠金額為500～1000萬的案件僅有1件，占比僅為0.20%，超過1000萬的則沒有。13參見知產寶IPHOUSE：《中國專利侵權損害賠償司法數據分析報告（2013-2016）》。感謝知產寶南方中心總裁應向健提供本項資料。

關于行為保全，據不完全統計，2013年至2017年的五年間，全國法院分別受理知識產權訴前停止侵權和訴中停止侵權案件157件和75件，裁定支持率分別為98.5%和64.8%。14同注釋⑥。部分案件，比如“中國好聲音”訴前行為保全案、15北京知識產權法院（2016）京73行保復1號民事裁定書。“高通訴蘋果”訴中行為保全案，16福建省福州市中級人民法院（2018）閩01民初1208號之一民事裁定書；福建省福州市中級人民法院（2018）閩01民初1209號之一民事裁定書。均受到廣泛關注，產生了重大影響。

3.知識產權行政保護層面

按照國家知識產權局官網公布的數字統計，僅2017年，全年發明專利申請量達到138.2萬件，同比增長14.2%，連續7年居世界首位；PCT國際專利申請受理量為50,674件，同比增長12.5%，排名躍居全球第二；每萬人口發明專利擁有量達到9.8件。加上實用新型和外觀設計專利申請，2017年，國內外三種專利申請總量達到369.7845萬件，授權總量達到183.6434萬件，有效專利總量達到714.7608萬件。全年受理商標注冊申請574.82萬件，同比增長55.72%，連續16年居世界第一。累計有效商標注冊1491.98萬件。我國申請人提交馬德里商標國際注冊申請4810件，排名全球第三。作品、計算機軟件著作權登記量分別達到200.1萬件、74.53萬件，同比分別增長25.15%、82.79%。農業、林業植物新品種權申請量分別達到3842件、623件。

按照國家知識產權局《2016年中國知識產權保護狀況》公布的數字，2016年，全國行政執法機關共查處侵權假冒案件18.9萬件，公安機關偵破侵權假冒案件1.7萬余件，檢察機關起訴涉及侵犯知識產權犯罪案件3863件、7059人。按照國家知識產權局發布的《2017年中國知識產權保護狀況》公布的數字，2017年全國專利行政執法辦案量66,649件，同比增長36.3%；商標行政執法辦案量30,130件，海關查獲進出口侵權貨物19,192批次，涉及侵權貨物4094萬件，案值1.8億元。檢察機關共批準逮捕涉及侵犯知識產權犯罪案件2510件4272人，起訴3880件7157人。公安機關共破獲侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品犯罪案件1.7萬起，涉案金額64.6億元，掛牌督辦44起重大侵犯知識產權犯罪案件。

4.全球創新企業排名

按照Clarivate Analytics（原湯森路透知識產權與科技事業部）2011年至2017年關于世界百強創新企業排名統計，在連續7年的時間里，我國僅有華為一家公司榜上有名，而且上榜次數僅有3次，分別為2014年、2016年和2017年。

總結分析上述政策、數據，大致可以得出我國知識產權如下現狀。一是從國家政策層面上看，基于歷史和現實、內因與外因、主動與被動等復雜原因的交錯，加強和加大知識產權保護力度，充分發揮司法保護知識產權的作用，促進創新創造和產業發展，已經成為我國現階段知識產權的基本國策和時代主旋律。二是從司法層面上看，侵權行為頻發，權利人舉證維艱，舉證妨礙制度尚未發揮應有的功效，侵權損害賠償數額相比美國等知識產權先進國家偏低，侵權損害計算欠缺科學依據，侵害知識產權犯罪為結果犯而非行為犯，知識產權行為保全案件數量非常少。這些因素的綜合存在導致知識產權司法保護被指責為效率低，尚未真正發揮應有的主導作用。三是從行政層面看，行政保護在知識產權保護中發揮了重要的作用，而且被多方力量認為比注重程序正義的司法保護更有效率和節省權利人維權成本。四是從創新水平看，能夠躋身世界級的創新型企業僅有華為公司一家，僅有的這一家公司7年上榜次數也僅有三次。

總之，正如《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》開篇所總結的那樣，“國家知識產權戰略實施以來，我國知識產權創造運用水平大幅提高，保護狀況明顯改善，全社會知識產權意識普遍增強，知識產權工作取得長足進步，對經濟社會發展發揮了重要作用。同時，仍面臨知識產權大而不強、多而不優、保護不夠嚴格、侵權易發多發、影響創新創業熱情等問題，亟待研究解決。”

（二）“有侵權就有不可彌補的損害就有禁令救濟規則”的必要性

基于上述我國知識產權現狀，本文認為，我國現階段所需要采取的知識產權行為保全規則，盡管也需要衡量權利人、侵權行為人、社會公共利益之間的關系，但必須以實現加大知識產權保護力度，充分發揮司法保護知識產權的主導作用的知識產權政策，激勵真正的創新創作和產業發展為基本價值目標。能夠實現這三個價值目標的知識產權行為保全規則，并非eBay案規則，而是美國從19世紀早期一直堅持到2006年的禁令規則，即“有侵權就有不可彌補的損害就有禁令救濟”的規則。該規則從要件論的角度看，如果權利人證明了勝訴的可能性（likely to win on the merits ），相應地證明了知識產權的有效性和穩定性，權利歸屬的無瑕疵，以及侵權行為的存在，法院就應當推定該侵權行為存在給原告造成了不可彌補的損害，并支持原告的行為保全請求，除了公共健康等重大公共利益之外，不應當再考慮其他因素。至于原告是否存在勝訴可能性，法院按照一般的優勢證據規則進行判斷即可。

1. 采取“有侵權就有不可彌補的損害就有禁令救濟”的知識產權行為保全規則，是加大知識產權保護力度，充分發揮知識產權司法保護主導作用的突破口。加大知識產權保護力度，一個重要方面就是提高知識產權保護效率，及時、有效地救濟受侵害的權利人。在知識產權保護的各種手段當中，法院在作出生效判決或者裁定之前，即裁定侵權行為人停止侵權行為，銷毀已有侵權產品和工具，是制止侵權行為繼續發生、避免知識產權人損失進一步擴大的最有效手段。

近些年來，知識產權司法保護被有些權利人有意或者無意指責為效率低下，并因此而受到詬病。個中原因，除了立法上沒有很好地建立司法保護機制與行政、刑事保護機制有機銜接、司法真正能夠發揮主導作用的機制，司法因講求程序正義而審判效率客觀上可能不如其他保護機制等原因之外，最重要的就是在知識產權行為保全方面，司法過于考量利益平衡態度、過于謹慎甚至自縛手腳，主動或者被動放棄了能夠發揮主導作用的陣地。

加大知識產權保護力度，充分發揮知識產權司法保護主導作用，除了程序上加快司法審判效率、提高損害賠償力度、將侵害知識產權犯罪由結果犯改為行為犯等手段和措施之外，突破口就是因應目前我國強保護知識產權的國家政策，適當緩和知識產權行為保全必要性要件，加大知識產權行為保全力度，真正提高司法保護知識產權的效率，并以此回應知識產權司法保護被批評效率不高的觀點和立場，為知識產權司法保護發揮主導作用提供堅實的理論工具。

極為遺憾的是，《行為保全規定》或許因過于追求利益平衡、過度注重行為保全規則設計的技術而非價值理念及其對技術規則設計的指導作用等原因，在具體化《民事訴訟法》第100條規定的行為保全規則時，仍然以eBay案規則為藍本，嚴格限縮了《民事訴訟法》第100條規定的行為保全必要性要件。此種做法可能導致的結果是，知識產權人更難成功申請行為保全，司法保護知識產權的主導作用無法得以彰顯。采取“有侵權就有不可彌補的損害就有禁令救濟”的行為保全規則，這些問題則可迎刃而解。

2. 采取“有侵權就有不可彌補的損害就有禁令救濟”的知識產權行為保全規則，因應了知識產權侵權行為的特點。由于客體并無有形財產客體所具備的“長寬高”等有形特征，侵害知識產權行為具有不同于侵害有形財產權行為的獨特性格，表現為未經知識產權人許可，利用其權利控制的知識（發明創造、作品、商標和其他商業標識、植物新品種、集成電路布圖設計、域名、商業秘密等），知識產權的客體不會像有形財產權客體那樣，遭受毀損。客體的非物質性也造就了其使用和消費上的非排他性并使其具有了公共物品特征，進而導致盡管立法者人為地在作為客體的知識上創設了稀缺性和排他性，仍然無法避免被散布于汪洋大海中的個人隨意利用的結果。至少理論上而言，只要知識被公開，知識創造者以外的任何人都可能成為搭便車者乃至侵權行為人，并且不容易被權利人發現。從這個意義上說，除制度和社會原因之外，侵害知識產權行為之所以頻發且屢禁不止，具有客觀性，帶有某種宿命色彩。

侵害知識產權行為不同于侵害有形財產權行為的上述特點決定了侵害知識產權行為發生后，知識產權人遭受的損失只能通過侵權行為人的侵權所得，或者假定沒有發生侵權行為時權利人利用其知識產權的所得，或者通過歷史上已有的或假定將要發生許可時的許可費，進行推定。由于知識產權的種類、品質、期限等不同，知識產權市場本身具有復雜多變的特點，因果關系并非一目了然，特別是財務制度的非透明化，法院或者仲裁機構這種看似科學客觀的損失推定，實際上帶有很大程度的主觀色彩和不確定性，并不一定能夠反映知識產權人因為侵權行為所遭受的真正損失。從這個意義上，或許可以說，只要發生了侵害知識產權的行為，知識產權人就遭受了某種程度上不可彌補的損害，并非損害賠償可以彌補。對于已經被侵害的知識產權人而言，通過事后的損害賠償進行彌補，只不過是不得已而為之的某種安慰劑而已。在此情形下，如果再允許侵權行為繼續下去，知識產權人已經遭受的不可彌補的損害無疑將進一步擴大。由此可見，對于已經遭受侵害的知識產權人而言，或許只有行為保全才是將不可彌補的損失降低到最低限度的唯一救命稻草。在不可彌補的損害之外，如果還要考慮行為保全給侵權行為人造成的損害大小，知識產權人將失去唯一的救命稻草。

3. 采取“有侵權就有不可彌補的損害就有禁令救濟”的知識產權行為保全規則，是知識產權作為一種財產權的體現。經濟學家們通常將法律規則分為責任規則和財產權規則。按照責任規則，被告有“權”違反法律，侵害他人權利，只要其支付給原告的賠償足夠抵償原告遭受的損失。在責任規則下，損害賠償是唯一的救濟方式。按照財產權規則，原告擁有防止被告進行不適當行為的權利，比如，排除被告侵害其財產權的權利。在財產權規則下，盡管原告遭受的損害經常通過賠償金加以解決，懲罰性賠償、禁令對于原告而言，也是可用的救濟方式。在有些案件中，甚至通過刑事制裁救濟原告。正是禁令救濟使得財產權與其他權利主張區別開來。17Robert P.Merges & Peter S.Menell & Mark a.lemley, Intellectual Property in the New Technological Age,Third Edition,Aspen Publications(2003),pp. 297-300，521-522.商標法雖然并非典型的財產權規則，但也基本是圍繞財產權規則設計的。這意味著侵權行為人沒有任何“權利”通過損害賠償使用他人商標，商標權人有權禁止他人侵權。財產權規則之所以在商標領域中發揮作用，是因為商標保護的是原告的商業信用。不公正地利用或者淡化原告信用的侵權行為人不能簡單地用金錢買回這種信譽。一旦此種信譽消失，就永久喪失了。18Robert P.Merges & Peter S.Menell & Mark a.lemley,Intellectual Property in the New Technological Age,Third Edition,Aspen Publications(2003),p.726.

不管是好是壞，爭議是大是小，知識產權法是按照財產權規則進行設計的，通過損害賠償而侵害知識產權的行為是令人無法接受的。堅持財產權規則，就要堅守財產權最本質的排他性特征，在發生侵害財產權的行為時，權利人可以行使停止侵害、消除侵害危險、廢棄侵權工具和侵權結果等請求權。如果權利人不能行使停止侵害等請求權救濟被侵害的權利，而只能在侵權行為發生后尋求損害賠償，財產權顯然將淪落為侵權行為人蹂躪的標靶，喪失最本質的屬性。

對于客體具有非物質性的知識產權而言，由于無法通過各種方法精確推定出權利人因侵權行為遭受的損害，完全實行責任規則，采取事后的損害賠償救濟知識產權人，也將從根本上消解知識產權作為財產權的屬性，滅殺創新創造的激勵。堅持有侵權行為就有不可彌補的損害就有行為保全，是知識產權作為一種財產權的基本體現。

4. 采取“有侵權就有不可彌補的損害就有禁令救濟”的知識產權行為保全規則，是知識產權行為保全存在的根本。知識產權行為保全的首要目的，正如《行為保全規定》起草者所說的，在于“充分、及時、有效保護知識產權等合法權益”19同注釋⑥。。換句話說，就是要充分、及時、有效制止侵害知識產權行為繼續發生并繼續給知識產權權利人造成損害。是否采取知識產權行為保全措施，在申請人勝訴可能性之外，如果還要衡量采取行為保全措施給被申請人造成的損害與不采取行為保全措施給申請人造成的損害的大小，不但根本上消解了知識產權作為財產權的排他本質屬性，也“將會影響行為保全作為一項程序性救濟所本應具備的及時性”20同注釋⑥。，與知識產權行為保全追求的效率性目的根本沖突。

5. 采取“有侵權就有不可彌補的損害就有禁令救濟”的知識產權行為保全規則，也可避免eBay案規則自身中的邏輯矛盾。eBay案規則中的四要素，看似合情合理，但仔細分析不難發現，第二要件和第三個、第四個要件存在內在的邏輯矛盾。既然權利人遭受的是金錢等現有法律救濟無法救濟的“不可彌補的損害”，該損害又如何與臨時禁令給被申請人造成的損害以及公共利益進行大小比較呢？顯然，至少將不可彌補的損害要件和損害大小要件并列在一起作為申請臨時禁令救濟的要件，并不妥當。對此，國內理論界和實務界似乎從未引起注意。過分考量損害大小要件，正如美國聯邦第三巡回上訴法院指出的那樣，“過分考慮損害的平衡，故意侵權行為人將被允許圍繞侵權行為而建構其營業。”21Apple Computer,Inc.v.Franklin Computer Corp.,714 F.2d 1240,1255(3d Cir.1983).

綜上，本文認為，與我國知識產權現狀相適應，“有侵權就有不可彌補的損害就有禁令救濟”才應該是我國現階段應該采取的知識產權行為保全規則。《行為保全規定》借鑒和復制eBay案規則，雖出于利益平衡和行為保全對當事人雙方利益的重大影響等因素考慮，但或許并不是我國現階段應有的選擇。

三、知識產權行為保全規則中的具體問題

（一）聽證程序是否有必要

如上所述，為了貫徹加強知識產權保護的國家政策，真正發揮知識產權司法保護的主導作用，提高司法保護知識產權的效率，與知識產權作為一種財產權的權利屬性相適應，我國有必要緩和知識產權行為保全的要件，采取積極進取的知識產權行為保全規則。

盡管《TRIPS協議》第50條第4款并未規定聽證是采取臨時措施的必經程序，22《TRIPS協議》第50條第4款規定，當臨時性措施是應單方請求而采取時，應及時通知受到影響的當事人，最遲也應當在執行上述措施后予以通知。如果被告在發出通知后的合理期間內請求裁決是否應當改變、取消或者確認這樣的措施，應該進行復核，包括給予聽證的權利。但與上述積極進取的知識產權行為保全規則相適應，聽證程序就有必要。這并不是因為美國、日本23eBay Inc. v. MercExchange,L.L.C.,547 U.S.(2006)，Salinger v.Colting, 607 F.3d 68 (2d Cir. 2010)；《日本民事保全法》第23條，載《有斐閣判例六法》，平成18年版，頁1301-1302.等國家普遍存在這樣的聽證程序我國就一定要借鑒。根據《民事訴訟法》第100條和第108條、《行為保全規定》第14條，法院作出的行為保全裁定立即生效，當事人雖可申請復議，但復議期間不停止裁定的執行，因此是否采取行為保全措施對雙方當事人意義都非常重大。為了確保程序的公正性，保障被申請人獲得充分表達意見的機會，盡量避免法院作出錯誤的行為保全裁定，聽證程序不可或缺。通過聽證程序，法院可以通過申請人和被申請人的相互辯論，弄清申請人的權利是否真實、有效、穩定，權利的真實歸屬，侵權行為是否存在，也即原告是否存在勝訴可能性，并在此基礎上作出客觀公正的行為保全裁定。

然而，按照《行為保全規定》第5條的規定，法院裁定采取行為保全措施之前，僅僅應當“詢問申請人和被申請人”，而且在“情況緊急或者詢問可能影響保全措施執行”等情形下，可以不詢問申請人和被申請人。換句話說，在現行行為保全規則體系下，聽證程序并非必經程序。

這或許是出于維護行為保全本應有的及時性和效率性需要，而聽證程序需要消耗時間的考慮。但這樣一來，當事人將無法通過聽證程序充分表達自己的觀點，反駁對方的主張，是否采取行為保全措施，基本取決于法院的自由裁量。能動司法固然重要，但法院不是萬能的，不在聽證程序中通過證據的展示、質證和相互論辯，僅僅進行書面審理，難以做到百分之百還原案件真相，進而作出正確的行為保全裁定。

擔心聽證程序消耗時間而影響行為保全救濟權利人的及時性，雖然不無道理，但考慮到本文提倡的行為保全規則，聽證程序耗費的時間將大為縮短，并無損及行為保全及時性的擔憂。此外，即使聽證程序消耗一點時間，但只要權利人能夠成功獲得行為保全，相比未獲得行為保全而所要經歷的訴訟程序耗費的時間，該行為保全就仍然是有效率的，足以及時救濟權利人被侵害的知識產權。

（二）公共利益在知識產權行為保全中的權重

作為國家存在理由的公共利益，具有主體數量上的不特定性和實體上的共享性等特征。從美國的情況看，盡管公共利益是知識產權臨時禁令救濟考量的因素之一，但在法院作出臨時禁令救濟的裁定中，并沒有占重要權重，通常并非決定性的因素。這其中的原因，或許正如美國聯邦第三巡回上訴法院在蘋果公司訴富蘭克林公司侵害著作權一案中指出的那樣，“既然國會已經選擇授予受保護的作品作者一定的排他權，只有通過保護這種著作權，相應地防止盜用投資與該受保護作品中的技能、創造性精力和資源，公共利益才能得到最好保護，實際上就是不言自明的公理。”24同注釋?。也正如美國聯邦巡回上訴法院在某些專利糾紛案件中所指出的那樣：“使專利權人能夠執行其專利和排除他人使用其受保護的發明創造，公共政策是支持的。”25Abbott Laboratories v.Andrx Pharmaceuticals, Inc.,452 F.3d 1331,1348(Fed .Cir.2006); PPG Industries, Inc.v. Guandian Industries Corp., 75 F.3d 1558, 1567(Fed.Cir.1996).

不過，在極少數案件中，法院依然會考察是否有極端重要的公共利益會受到臨時禁令的影響。比如在有關藥品專利侵權案件中，如果臨時禁令阻斷了某些必要醫療程序、藥品或者裝置的供應，則公共健康等公共利益在否定禁令救濟方面，將發揮決定性作用。26Hybritech Inc.v.Abbott Laboratories, 849 F.2d 1446,1458 (Fed.Cir.1998); Datascope Corp .v.Kontron Inc., 786 F.2d 398,401(Fed.Cir.1986);Cordis Corp .v.Boston Scienti fi c Corp., 2003 WL 22843072(D.Del.2003) aボd,99 Fed.Appx.928,935-36(Fed.Cir.2004).在與版權公共政策密切相關的少數著作權案件中，公共利益也會發揮作用。比如在Silverstein v.Penguin Putnam,Inc.,案27Silverstein v.Penguin Putnam, Inc.,368 F.3d 77(2d Cir.2004).中，美國聯邦第二巡回法上訴院認為，即使原告對Dorothy Parker創作的詩歌的精選是原創性的，授予原告禁令以阻止侵害該精選的收錄了Parker全部詩歌一書的出版，也將構成自由裁量權的濫用。在Abend v.MCA,Inc.,案28Abend v.MCA, Inc.,863 F.2d 1465,1479(9th Cir.1988).中，美國聯邦第九巡回上訴法院指出，盡管被告侵害原告版權，從市場上回收電影Rear Window將損害公共利益，對原告也將造成不公平。在Campbell v.Acuボ-Rose Music, Inc.案29Campbell v.Acuボ-Rose Music, Inc.，510 U.S.569,578 n.10(1994)中，美國聯邦最高法院指出，“法院也希望記住，當發現惡搞者已經超出了合理使用范圍的界限時，版權法的目標，與自動授予禁令救濟的目標并不總是能夠完美的契合。”

總地來說，正如《美國聯邦憲法》第1條第8款第（八）項規定的那樣，“國會有權力……通過確保在有限時間內賦予作者和發明者的作品和發明以專有權，來促進科學和實用藝術的發展。”知識產權的保護和公共利益的保護基本是一致的，保護了知識產權，促進了科學和實用藝術的發展，全社會都獲益，也就是保護了公共利益。從這個意義上說，嚴格保護知識產權激勵創新創造和產業的進步，才是最重要的公共利益，因而法院在決定是否采取知識產權行為保全措施時，除了著重考察原告勝訴可能性之外，一般不宜再過度考慮其他公共利益是否會因行為保全措施受到侵害，除非確實存在公共健康等極端重要的公共利益明顯可能受到知識產權行為保全措施重大侵害的情況。

（三）知識產權行為保全的范圍和執行問題

在高通訴蘋果知識產權行為保全案30同注釋?。中，有兩個問題被各方關注。一個是其涉嫌侵害高通兩項專利權只占蘋果手機的一個部分，但福建省福州市中級人民法院裁定采取行為保全措施的范圍及于蘋果公司整部手機的進口、銷售、許諾銷售，被指責與比例原則并不匹配。這個問題與知識產權行為保全的范圍有關。

本文認為，即使侵權部分只占整個產品的一個部分，如果該部分無法脫離整個侵權產品而獨立存在，或者雖然理論上可以從整個侵權產品中脫離或者刪除，但事實上無法脫離或者刪除，權利人的知識產權仍然涵蓋侵權行為人自認為不再侵權的產品，則知識產權行為保全的范圍當然可以及于整個侵權產品的生產、進口、銷售、許諾銷售以及使用行為。相反，如果侵權部分從整個產品中脫離出來后產品，剩余部分不再侵害原告知識產權，則知識產權行為保全范圍不應當及于整個產品的制造、進口、銷售、許諾銷售。

假如一輛涉嫌侵害原告專利權的自行車，如果僅有一個螺絲侵害原告專利權，且該螺絲可以與自行車完整分開獨立，因只要撤換螺絲則該自行車不會再侵害原告專利權，故法院在裁定采取行為保全措施時，只能要求被告撤換掉該螺絲，而不能要求被告停止整輛自行車的生產、銷售、許諾銷售等行為。

高通訴蘋果行為保全案件中的情形，與上述假定情況完全不同。福建省福州市中級人民法院（2018）閩01民初1208號之一民事裁定書中的專利涉及在小屏幕移動設備上同時運行多個應用程序的管理方案，能夠使用戶簡單、方便地瀏覽、切換及關閉相關應用程序。福建省福州市中級人民法院（2018）閩01民初1209號之一民事裁定書中的專利用于對用戶使用手機拍攝的圖像進行調整和編輯，以使其能夠被用戶用作特定的終端功能（例如通訊錄頭像、壁紙等）。對于侵害原告方法專利的產品而言，只要被告的產品不再使用原告的專利方法而改用別的方法，就不會再侵害原告享有的方法專利權，未使用原告方法專利權的產品的生產、銷售、進口、許諾銷售等行為，自然不在行為保全范圍之中。

問題在于，其一，福建省福州市中級人民法院作出行為保全裁定后的2018年12月10日，在原告公布禁令內容后，蘋果公司美國總部雖然發布聲明聲稱目前在售的所有iPhone型號均已升級到iOS12操作系統，不再構成侵權，將會繼續正常銷售，但福建省福州市中級人民法院行為保全裁定書載明的禁售對象是7種型號的iPhone手機，完全不涉及iOS版本問題。其二，已經升級的iOS12系統是否繼續沿用了此前的iOS版本中與涉案專利相關的技術方案，仍需法院在復議程序中查明，而非被告自己裁斷。其三，從媒體報道以及本文作者使用iPhone7手機的經驗看，2018年12月18日，蘋果公司雖向中國的iPhone用戶推送了iOS12.1.2版本操作系統，其中包括與涉案專利相關的以下更新內容：推出了應用強制退出時的新動畫；更新了用于設置聯系人和墻紙圖像的共享表單控制，但上述軟件更新系由用戶對其正在使用的iPhone進行的更新，這部分產品并非福建省福州市中級人民法院行為保全裁定的適用對象，這種用戶更新行為與行為保全的范圍及其執行沒有絲毫關系。同時，上述軟件更新一開始并不涉及蘋果店里待售的庫存iPhone手機，而這部分產品恰恰是行為保全的適用對象。

不按法院行為保全裁定書明確要求的范圍、對象執行裁決書，情節嚴重的，是否構成拒不執行判決、裁定罪，是一個值得探討的問題。

（四）判令停止侵害的部分判決、先予執行與行為保全的關系

1. 判決停止侵害的部分判決與行為保全

在瓦萊奧清洗系統公司和廈門盧卡斯汽車配件公司、廈門富可汽車配件公司“機動車輛的刮水器的連接器及相應的連結裝置”專利侵權糾紛案件案31參見上海知識產權法院（2016）滬73民初859號民事判決書。中，原告瓦萊奧公司既申請法院就停止侵權作出部分判決，又申請行為保全。上海知識產權法院于2019年1月22日作出部分判決，認定兩被告構成侵權并判令其停止侵權，但未對行為保全作出處理。2019年3月27日，最高人民法院知識產權法庭公開開庭審理了此案。二審合議庭認為，被訴侵權產品具備涉案專利權利要求1的全部技術特征，落入了涉案專利權的保護范圍，兩上訴人（一審被告）的行為構成侵權，應當承擔停止侵權的法律責任。但臨時禁令具有獨特價值，判令停止侵害的部分判決尚未生效時，臨時禁令可以起到及時強制執行的效果，能夠更加充分地保護專利權人的利益。

最高人民法院知識產權法庭正確地指出了判令停止侵害的部分判決與行為保全的關系，該觀點值得提倡。一審判決停止侵害的部分判決并非終局判決，不發生即判力，當事人可以提起上訴，因此與普通的一審判決并沒有什么不同。對于權利已經受到侵害的原告而言，一審判決停止侵害的部分判決起不到及時強制執行的效果。而行為保全的最大威力在于，法院一旦作出行為保全裁定，該裁定就立即生效，可以起到強制被告停止進一步侵害原告權利、避免原告損失進一步擴大的效果。由此可見，行為保全具有停止侵害的部分判決不可比擬的保護權利人的效果，停止侵害的部分判決無法取代也不應當取代行為保全。

當然，如果我國能夠像日本那樣，對專利、商標授權確權程序進行根本性變革，減少訴訟環節，賦予法院在個案中認定專利、商標是否有效的權力，賦予法院實體上的變更權，縮短審判周期，加快審判效率，則一審判決停止侵害的部分判決，也可以減少行為保全申請的數量。從日本最高裁判所的統計數據看，由于實體審判效率的提高，加上民事侵權訴訟中專利被宣告無效高風險的存在，從1997年到2006年的10年時間里，申請臨時禁令的數量總體上呈下降趨勢。具體情況見表1。32Toshiko Takenaka, Christoph Rademacher, Jan Krauss,Jochen Pagenberg, Tilman Mueller-Stoy, Christof Karl, Patent Enforcement in the US,Germany and Japan, Oxford University Press,2015,pp.370-371.

表1 日本臨時禁令統計

就立法論而言，如果我國民事訴訟法能夠借鑒《德國民事訴訟法》第709條規定的“有擔保的臨時執行”制度，則似乎基本可以替代行為保全制度的功效。《德國民事訴訟法》第709條規定，對于還在上訴期間的沒有生效的判決，可以申請強制執行。但是，申請人必須提供一定比例的擔保或者保證。

2. 先予執行與行為保全

我國現行民事訴訟法規定的先予執行制度是否可以替代行為保全制度的功能呢？所謂先予執行，是指法院在受理案件后、終審判決作出之前，根據一方當事人的申請，裁定對方當事人向申請一方當事人給付一定數額的金錢或其他財物，或者實施或停止某種行為，并立即付諸執行的一種制度。《民事訴訟法》第106條規定，先予執行適用的范圍包括：追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的案件；追索勞動報酬的案件；因情況緊急需要先予執行的案件。《民事訴訟法》第107條規定，人民法院裁定先予執行的，應當符合下列條件：（一）當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；（二）被申請人有履行能力。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第107條的規定，情況緊急，包括下列情況：需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；需要立即返還用于購置生產原料、生產工具款的；追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的。據此，在法院受理知識產權糾紛案件后終審判決作出之前，亦可申請先予執行，而且無需提供擔保。由此可見，先予執行具有了部分行為保全的功能，可以部分滿足知識產權行為保全的需要。但是，先予執行畢竟不同于行為保全，也無法替代行為保全。

首先，二者制度目的不同。行為保全目的在于通過責令被申請人作出一定行為或者不作出一定行為，從而避免申請人的損失進一步擴大。而先予執行目的在于在判決之前解決申請人生產或者生活方面的迫切需要，使申請人的權利在判決之前全部或者部分得到滿足。

其次，二者發生的時間有所差別。由于必須明確當事人雙方的權利義務關系，因此先予執行只能發生于訴訟提起之后、判決作出之前。而行為保全目的在于讓被申請人停止繼續侵權行為，避免給權利人造成進一步的損害，因此既可發生于訴訟提起之前，也可以發生于訴訟提起之后、生效判決作出之前。

其三，二者針對的對象不同。行為保全針對的是被申請人的行為，而先予執行雖也可針對被申請人的行為，但更多的是針對被申請人的財產。

其四，對實體判決的影響不同。行為保全重在保全，對案件實體判決并無決定性影響。而先予執行重在執行，基本預示了案件的走向，先予執行裁定與案件實體判決基本一致。

其五，適用的條件有所差別。先予執行更加強調當事人之間權利義務關系的明確性、不先予執行給申請人生活以及生產經營活動造成的影響，以及被申請人的履行能力。而行為保全更注重被申請人的繼續侵權行為給申請人造成的損害。

總之，既然我國《民事訴訟法》在第100條規定了行為保全制度，又在第106條和第107條規定了先予執行制度，就有必要明確劃分二者之間的界限，將確有需要責令被申請人作出一定行為或者停止一定行為以避免給申請人造成更大損害的情形，交由行為保全解決，而將急需解決申請人生產、生活需要的情形，交由先予執行解決。

（五）訴前行為保全和訴中行為保全的適用要件是否應當不同

按照《行為保全規定》起草者的解釋，“由于行為保全的啟動時間不同，訴前行為保全的必要性條件應當比訴中行為保全的必要性條件更為嚴格。”“訴前行為保全的必要性條件即難以彌補的損害，訴中行為保全的必要性條件即‘使判決難以執行或者造成當事人其他損害。’”33同注注釋②。本文認為，這種觀點值得進一步思考。

其一，雖然我國《民事訴訟法》第101條規定了“訴前財產保全”需要以“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害……”為適用要件，但并沒有規定訴前行為保全也需要具備該必要性要件。相反，按照《民事訴訟法》第100條，不管是訴前行為保全還是訴中行為保全，適用的必要性要件都是“使判決難以執行或者造成當事人其他損害”。認為適用訴前行為保全的必要性要件必須比適用訴中行為保全的必要性要件更為嚴格，缺乏制定法上的明確依據。

其二，即使訴前行為保全未經聽證程序，為慎重起見，法院在實務操作中，一般也會通過詢問當事人判斷申請人是否存在勝訴可能性，并責令申請人提供合理擔保，同時加上錯誤保全申請無過錯賠償制度的威懾力，34《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第16條規定，如下幾種錯誤申請需要賠償：申請人在采取行為保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁；行為保全措施因請求保護的知識產權被宣告無效等原因自始不當；申請責令被申請人停止侵害知識產權或者不正當競爭，但生效裁判認定不構成侵權或者不正當競爭；其他屬于申請有錯誤的情形。基于理性經濟人假設和博弈論視點下的最優化策略行為，不大可能出現理論和實務界所擔心的如下情形出現：訴前行為保全與訴中行為適用要件不加區分而造成權利人濫用訴前行為保全制度。

結 語

知識產權行為保全規則承載著一個國家通過保護知識產權以激勵創新創造和促進產業發展的基本價值理念，本質上雖不過是實現這個基本價值理念的損害賠償、停止侵害、證據保全、財產保全等眾多工具中的一種，但其對知識產權人的重要性和對被申請保全人的影響都絕對不容忽視。在設計知識產權行為保全規則時，學習和借鑒知識產權先進國家的有益經驗固然重要，但更重要的還是要立足于我國本土。忽視本土知識產權現狀，忘記甚至拋棄已有立法關于行為保全的要件規定和現有司法解釋中的有益經驗，只講學習和借鑒國外規則，如此設計出來的行為保全規則看起來高大上，但是否適應我國現實需要，則不無疑問。

當然，采取“有侵權就有不可彌補的損害就有禁令救濟”這種積極的知識產權行為保全規則，可能會引發更多更嚴重的關于知識產權蟑螂濫用知識產權行為保全現象的擔憂。這種擔憂在我國雖然存在一定客觀性，但只要法院在審查申請人勝訴可能性時，嚴格審查相關知識產權的有效性和穩定性，并通過完整的證據鏈條審查權利人身份的真實性以及侵權行為是否存在，由于權利人身份審查不嚴等原因而導致的知識產權蟑螂濫用行為保全的現象就可以避免。