判例視野下美國專利確權程序的性質研究
——兼議我國專利無效程序的改革

劉 洋 劉 銘

內容提要：《美國發明法案》對美國專利商標局審理的專利確權程序進行了改革，使其成為當前美國專利制度的重要組成部分。近年來，美國聯邦巡回上訴法院和美國最高法院作出一系列重要判決，明確指出專利商標局專利審理和上訴委員會程序的基本性質是行政確權，及時回應了業界關注。通過對美國專利制度的發展歷史和《美國發明法案》的誕生背景進行考察，可知這些判決的作出既有其歷史淵源，也具有現實意義。通過歷史分析、比較研究以及法律解釋，我國專利無效程序也應當是行政確權程序。建議借鑒美國相關制度，建立專利行政機關有權選擇是否參與訴訟的模式，并探索減少專利無效程序之后的司法審級。

引 言

2011年，美國開始實施其專利法修正案：《美國發明法案》（America Invents Act，AIA），該法案被視為近60年來美國專利制度最全面、幅度最大的一次修改，時任美國總統奧巴馬在簽署該法案時將其稱之為“美國半個多世紀以來最主要的專利制度改革”。在該法案中，一項重要內容就是改革美國專利商標局（以下簡稱美國專商局）負責的專利授權后無效宣告程序（即行政確權程序），在美國專商局內設立了專利審理和上訴委員會（Patent Trial and Appeal Board，以下簡稱PTAB），由該委員會負責審理雙方再審（inter partes review，IPR）和授權后再審（post-grant review，PGR）等專利行政確權程序，優化程序設置，增強程序活力與效果。

自美國發明法案全面實施以來，據統計，PTAB的年度收案數量迅速增長并最終穩定地保持在1600～1800件（見表1①參見《Lex Machina2018美國專利訴訟報告》，載http://www.worldip.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=66&id=257，最后訪問日期：2019年4月7日。），專利行政確權程序已經成為美國專利制度中舉足輕重的主要組成部分。2018年，PTAB共收案1718件，高于美國任何一個聯邦地區法院的專利案件收案量，相當于專利收案量最多的三個聯邦地區法院案量之和②同注釋①。特拉華州地區法院，878件；得克薩斯州東區法院，505件；加利福尼亞州北區法院，332件；共1715件。。，已經成為美國專利訴訟的“首選地”③中國信息通信研究院知識產權中心：《2018年上半年美國專利訴訟報告》，“中國信息通信研究院知識產權中心”微信公眾號，2018年10月23日發布。。

表1 美國發明法案實施后專利審理和上訴委員會的年度收案數量

變革往往伴隨著爭議。在專利行政確權程序的影響力不斷提升的同時，美國立法、司法、企業和法律服務行業等對該程序的關注程度也在提升，業界對于該程序性質與定位的思考、討論甚至質疑也相繼涌現。在此背景下，行政確權之后的司法程序成為了各方意見與觀點集中交匯的首要環節。根據美國發明法案，對于PTAB作出的專利確權決定，其訴訟救濟法院是美國聯邦巡回上訴法院，部分案件還有可能進一步走入美國最高法院。近年來，除涉及專利法定授權條件（例如：新穎性④35 U.S.C. § 102.、創造性⑤35 U.S.C. § 103.、可授權主題⑥35 U.S.C. § 101.等）和一些程序性問題之外，兩級聯邦法院還針對業界普遍關注的涉及專利行政確權程序本質屬性的基本問題作出了一系列重要的判決，給出了明確的結論。

美國是判例法體系的國家，美國聯邦巡回上訴法院和美國最高法院在發明法案運行初期就釋明了專利行政確權程序的根本屬性，及時回應了業界關注的問題，對于美國專利制度的運行發展起到重要的作用。而在我國專利法語境之下，對于我國《專利法》第45條規定的專利權無效宣告請求審查程序（即專利行政確權程序）性質與定位的爭議長期存在，各種觀點莫衷一是。因此，對

處在變革與爭議之中的美國專利確權制度進行觀察與研究，也能為我國當前在面對類似問題時的研究思路與解決方案提供有益的參考。

一、涉及專利行政確權程序性質的重要判例

（一）2016年Cuozzo案⑦ Cuozzo Speed Technologies, LLC v. Lee（No. 15-446）.：明確行政確權的法律定位

1. 案情簡介

專利權人Cuozzo公司于2004年獲得No.6,778,074美國專利權。針對該專利權，無效宣告請求人Garmin公司于2012年9月向PTAB提起雙方再審程序（IPR）。PTAB作出審查決定，宣告涉案專利權中部分權利要求無效。該案的一個主要爭議焦點是：美國專商局是否可以在專利行政確權程序中采用不同于美國聯邦地區法院程序中的權利要求解釋的規則？對此，Cuozzo公司主張：雙方再審程序應被視為一種司法替代程序，因此其理應適用司法程序中的權利要求解釋標準。而美國專商局則明確表示：該權利要求解釋標準的實施是具有權威性的，至于是否應當被改動的問題，理應由美國國會作出決定，而非聯邦法院。PTAB由國會立法而成立，其所適用的標準也應有立法機關確認或改動。⑧參見《真的來了！美專商局為AIA無效程序制定新規》，載https://mp.weixin.qq.com/s/ckV7LS7nXH55sdS5QiFDqw，最后訪問日期：2016年4月15日。美國聯邦巡回上訴法院隨后維持了PTAB的決定，美國最高法院最終審理了該案件，并在判決中以8:0的一致意見支持了PTAB的做法。判決指出：美國發明法案并未明確規定在雙方再審程序中應當采用哪種權利要求解釋的標準，美國專商局有權制定并實施其專利確權程序中的規則，采用不同于美國聯邦地區法院的標準。

2. 判例觀點及評析

本文認為，該案所涉及的權利要求解釋規則之爭，其深層次原因是對美國發明法案下美國專商局確權程序的屬性認識之爭。即美國專商局確權程序是否屬于類似于美國聯邦地方法院的司法程序，或可視為司法程序替代品？如果答案是肯定的，那么PTAB就應當適用聯邦地方法院的相關規則和標準，當然也包括權利要求解釋的標準。對此，美國最高法院在Cuozzo案判決中予以了明確的回應：“雙方再審不像是一種司法程序，而更像是一種專門化的行政程序。設立雙方再審的目的不僅是要解決當事人之間與專利相關的爭議，也要保護重要的公眾利益：專利權的壟斷應當限制在合法范圍內”“對于權利要求的解釋，專利制度長久以來在美國專商局再審查程序和司法裁判程序中就存在不同的方式”。可見，美國最高法院明確認為美國專商局程序并不是司法程序的替代品，而是具備特定公益屬性的行政程序，在該程序中實行與司法程序不同的規則與標準并無不妥。Cuozzo案是美國發明法案實施之后進入到美國最高法院的雙方再審程序第一案。美國最高法院在該案的一致意見中明確地指出了雙方再審程序是行政程序、具有公益屬性，其影響深遠。

Cuozzo案涉及的權利要求解釋規則的后續發展也值得一提。2018年11月，美國專商局主動將其長期使用的權利要求解釋規則，修改替換為聯邦巡回上訴法院使用的解釋規則⑨Changes to the Claim Construction Standard for Interpreting Claims in Trail Proceedings Before the Patent Trail and Appeal Board, at https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2018-10-11/pdf/2018-22006.pdf.，last visited: 2019-04-16.，目的在于“增進與聯邦地區法院間的協調性和一致性，以實現專利體系內更高的確定性和可預見性”。⑩PTAB Issues Claim Construction Final Rule，at https://www.uspto.gov/patents-application-process/patent-trial-and-appeal-board/procedures/ptab-issues-claim-construction，last visited:2019-05-01.雖然從結果上看，美國專商局與聯邦地區法院的解釋規則最終歸于相同，但是美國專商局的上述調整并不違背Cuozzo案的判決，這種選擇規則的“權力”正是美國最高法院在Cuozzo案中所認可的。

（二）2018年Oil States案11 Oil States Energy Services, LLC v. Green Energy Group, LLC, Et Al.（No. 16-712）.：合憲性挑戰，私權與公益

1. 案情簡介

專利權人Oil States公司擁有一項專利權，用于保護液壓下的井口設備。2012年，專利權人在聯邦地區法院起訴Greens Energy公司侵犯該專利權，后者隨即在PTAB啟動了雙方再審程序。此后，美國聯邦地區法院的侵權判定程序和美國專商局的無效程序分別并行審理。2014年，PTAB作出最終書面審查決定，認定涉案專利權相對于現有技術是可預見的，故宣告其無效。Oil States公司訴至美國聯邦巡回上訴法院，除了可專利性的問題之外，Oil States公司還對雙方再審程序的合憲性提出了質疑。具體而言，其認為根據《美國憲法》第3條的規定，撤銷一項專利的行為必須在美國法院中、在陪審團前進行審理。美國聯邦巡回上訴法院維持了PTAB的審查決定，Oil States公司隨后向美國最高法院提出申訴稱：“憲法規定專利權人享有獲得陪審團審判和向《美國憲法》第3條法院提起訴訟的權利，但是雙方再審違反了這些權利”“專利是私有財產權利，專利無效訴訟必須在《美國憲法》第3條規定的聯邦法院審理，而不是在政府機構進行裁決”“雙方再審無視先例，將專利訴訟從陪審團手中搶奪過來，交由政府官員處理”。

2. 判例觀點及評析

美國最高法院沒有支持Oil States公司的觀點。判決指出：（1）授予專利權的行為涉及公共利益。因為授予專利權涉及“政府和其他人之間產生的問題”，具體而言，專利是“公共特許經營權”。而雙方再審（IPR）是對已授權專利的再次審查，其與專利授權涉及的基礎是相同的，也涉及公共利益。因此，授予專利權和撤銷專利權的程序交由行政機關處理是合理的，美國國會也通過立法明確地給了美國專商局這樣的權力。（2）Oil States公司提到的三個在先判例均指出“專利權屬于私權”，然而這三個判例是在1870年《美國專利法》的時代下作出的，均不涉及該案中由國會授權設立的專利授權后行政再審程序。因此該案的判決與在先判例并不沖突。（3）歷史上，專利無效程序通常是在18世紀的英國法院中進行審理，但在當時也存在著在行政機構樞密院中進行審理的專利撤銷程序。因此，現如今美國國會設立的由美國專商局進行審理的IPR程序并不違反《美國憲法》第3條的規定。何況，歷史的實踐在該案中并非決定性的，因為涉及公共利益的事項交給立法、司法或行政機關都是可以的。（4）最后，不能以美國專商局的IPR程序與聯邦法院的司法程序“看上去很像”就推導出IPR程序代行了法院的職責，繼而得出其違反《美國憲法》第3條的規定。美國最高法院從來沒有使用過這種“看上去像（look like）”的標準來判斷該問題。（5）該判決只是回應IPR合憲性的問題，專利權作為一項權利受到憲法上正當程序條款和征收條款的保護。

該案中，美國最高法院以公共利益論為根基，借助歷史分析的方法，回應了專利行政確權程序的合憲性問題。本文認為，美國最高法院在Oil States案和Cuozzo案中的觀點和論理邏輯是一脈相承的：首先，專利授權確權程序涉及公共利益；其次，美國國會有權通過立法將涉及公共利益的事項交由行政機關負責；最后，美國專商局行政確權程序雖然與司法程序相似，但其并不是司法程序或司法程序的替代品，而是法律規定的特別行政程序。

值得一提的是，Cuozzo案和Oil States案的判決分別是由布雷耶（Breyer）大法官和托馬斯（Thomas）大法官執筆撰寫，而兩者分別是美國最高法院現任大法官中持“自由主義（liberal）”傾向和“保守主義（conservative）”傾向的代表性人物。因此，在某種程度上可以說，無論持何種政治立場，美國最高法院的大法官們對于發明法案下專利行政確權程序的性質和定位的認識是高度一致的。

（三）2018年Knowles案12 Knowles Elecs. LLC v. Iancu, No. 2016-1954 (Fed. Cir. April 6, 2018).：美國專商局“介入”訴訟

1. 案情簡介

Knowles公司擁有一項No. 8,018,049的美國專利權，無效宣告請求人Analog公司針對該專利權向美國專商局提出無效宣告請求。PTAB于2015年宣告部分權利要求無效。專利權人Knowles對該決定不服，起訴至美國聯邦巡回上訴法院。然而，請求人Analog因其宣告涉案專利無效的目的已經達成，拒絕參加訴訟程序。此時，美國專商局局長Iancu行使了美國發明法案賦予其的“介入（intervene）權”，參與到法院的訴訟之中，為美國專商局作出的決定辯護。

根據美國專利法的規定，在美國專商局行政確權程序之后的司法程序中，通常是由原行政程序的雙方當事人參加訴訟進行對抗。1335 U.S.C. § 319.但同時也規定：針對PTAB雙方再審和授權后再審的審查決定所提起的上訴，美國專商局局長有權介入（shall have the right to intervene）到該訴訟之中。美國聯邦巡回上訴法院應在審理上訴案件前，將審理的地點、時間通知美國專商局局長與各方當事人。1435 U.S.C. § 143.該案的爭議焦點就是：當一方當事人明確拒絕參加司法程序時，專商局的局長是否有權介入到訴訟之中。

2. 判例觀點及評析

美國聯邦巡回上訴法院由三名法官組成合議庭對該案進行審理，以2:1的多數意見維持了PTAB作出的決定。少數意見認為：之所以允許行政機關介入到訴訟程序中，是因為涉及到與之相關的行政職責范圍、程序設置和行政規定等事項的調查，即行政機關在該訴訟上具備與之相關的獨立利益。而該案并不涉及上述利益，且另一方當事人已經缺席，故美國專商局無權介入。合議庭的多數意見則認為：根據35 U.S.C. § 143的規定，美國專商局局長擁有“無條件的（unconditional）、法定的（statutory）”介入權。并且，一系列的在先判例15判決原文列出以下在先判例：NFC Tech., LLC v. Matal, 871 F.3d 1367, 1371 (Fed. Cir. 2017); In re NuVasive, Inc., 842 F.3d 1376, 1379 n.1(Fed. Cir. 2016); In re Cuozzo Speed Techs., LLC, 793 F.3d 1268, 1272 (Fed. Cir. 2015); Cuozzo Speed Techs., LLC v. Lee, 136 S. Ct. 2131, 2143-44(2016).也都允許美國專商局局長在原無效宣告請求人缺席的情況下介入到司法程序中，為其審查決定辯護。多數意見還指出，他們遵循了美國最高法院在Cuozzo案中的做法。在Cuozzo案中，無效宣告請求人因與專利權人達成和解而退出了訴訟，美國專商局仍可以介入到司法程序中。

本文認為，“介入權”這項制度表明：美國專商局在行政確權訴訟中具有獨立的利益主張，即通過涉案決定，向法院說明其職責范圍、程序設置和行政規定是合法、合理的。這種利益主張，不等同于雙方當事人的利益主張，也無法由任何一方當事人代為主張。據此，如果以我國訴訟法理論進行分析，雖然當事人不服美國專商局的確權決定而提起的司法程序在形式上通常采用雙方當事人對抗的“類民事程序”，但是美國專商局介入權的存在體現了行政機關獨立的訴訟利益，該訴訟便具備了行政訴訟的基本特征。

二、判例背后的邏輯：美國專利制度歷史經驗與現實選擇

從Cuozzo案到Knowles案，美國最高法院和美國聯邦巡回上訴法院在三年間通過一系列重要的判例，向業界釋明了專利行政確權程序的性質和定位，充分認可了美國發明法案所塑造的PTAB以及行政確權程序的作用與價值。本文認為，無論是從美國專利制度發展的歷史軌跡出發，還是從《美國發明法案》的誕生背景來看，美國立法和司法機關對專利行政確權程序持積極肯定的態度，既有其歷史上的淵源，也是基于現實的理性選擇。

（一）歷史的經驗：從專利法到專利局

我國1984年的第一部《專利法》就設立了專利行政機構——專利局，負責受理、審查專利申請，授予專利權。不同于我國，美國專利局的誕生則晚于美國專利法的頒布實施。回顧美國專利制度的發展歷史，可以得出如下結論：在這個擁有強大司法系統和司法傳統的法治國家，設立專利行政機構是其專利制度發展到一定階段的必然選擇。

美國在建國之初就確立了專利制度，1790年的第一部《專利法》沒有設置美國專利局，僅設置了一個“促進實用技藝委員會”作為審查專利、授予專利的機構。這個委員會共有三位委員，分別是國務卿、國防部長和司法部長。三位委員都肩負著聯邦政府的重要職責，以至于“專利申請的實質審查工作，無法與這些內閣成員的眾多其他事務并行不悖，難以得到切實的執行。”16[美]Martin J. Adelman,Randall R. Rader & Gordon P. Klancnik 著：《美國專利法》，鄭勝利、劉江彬譯，知識產權出版社2011年版，第11頁。1793年，美國國會修訂了專利法，仿效英國的制度，實行了專利登記制，取消了三人委員會，由政府注冊登記專利，不再對專利申請進行實體性審查。要發現和無效不符合專利性要求的主題，只能以訴訟進行17同注釋?。，法院判定專利權是否有效18。[美]謝爾登·W.哈爾彭、克雷格·艾倫·納德、肯尼思·L.波特著：《美國知識產權法原理》，宋慧獻譯，商務印書館2013年版，第203頁。然而，這種注冊制度效率低下19同注釋?。，越來越多的專利無效和侵權的糾紛訴至法院，專利權人對此不滿意，法院也被專利訴訟案件所淹沒。20Weber Gustavus, The Patent Oどce: Its History, Activities and Organization, The Johns Hopkins University Press（1924）, quoted from：History of United States Patent Law，at https://en.wikipedia.org/wiki/History_of_United_States_patent_law，last visited：2019-04-14.直至1836年，美國國會通過了新的專利法，設立了隸屬于行政體系的美國專利局，招募自然科學與工程學各領域的專門技術人員擔任專利審查員，并設置相關的程序性規定，使得美國專利局能夠有效地從事專利申請的審查和授權工作。1836年專利法通常被視為美國現代專利體制之基礎。21同注釋?。

回顧以上美國專利局誕生的歷史，我們可以作如下總結。專利權作為私權，當然可以選擇“主張權利——形式注冊——權利行使——效力抗辯”的制度路徑：行政機關對所有的專利申請一律給予注冊，待權利人主張權利且對方產生質疑的時候，再通過雙方當事人對抗的方式，由法院判斷專利權是否符合法定條件。但是，美國的歷史實踐已經充分證明，完全采用這種模式將導致糾紛繁多、司法機關案件壓力巨大、權利行使效率低下。與之相對，設立一個專業、高效的行政授權機構，在制度的“上游”對專利授權質量進行評估與把控，則有利于整個專利制度的健康運轉，有利于形成穩定、可期的市場秩序，最終有利于實現對創新創造的保護與激勵。專利行政授權制度直接地帶來了積極的社會效益，行政授權程序自然也具備了鮮明的“公益”屬性。如此則不難理解美國最高法院在Cuozzo、Oil States案中明確認定“專利審批程序事關公共利益”，這與美國專利法律制度的歷史經驗一脈相承。

（二）現實的選擇：美國發明法案“重塑”的行政確權程序

事實上，在美國發明法案頒布實施之前，美國專商局中也設有專利行政確權程序，但是因為種種原因，并未產生顯著的作用。美國發明法案帶來的變革“重塑”了美國專商局的行政確權程序，激發了程序的活力，使之迅速成為業界的主流選擇，并得到了美國聯邦司法系統的充分信任。對發明法案重塑行政確權程序的立法動機以及變革前后的程序細節進行考察，將有助于理解Cuozzo、Oil States等案的時代背景，有助于理解專利行政確權程序的現實價值。

1. 美國發明法案前的美國專商局確權程序

在美國發明法案實施之前，美國專商局負責審理的專利授權后確權程序有“單方復審（ex parte reexamination）”和“雙方復審（inter partes reexamination）”。

（1）單方復審和雙方復審的程序設計

單方復審程序于1981年設立，任何人（包括專利權人、美國專商局的局長）均可以引證公開出版物以書面方式向美國專商局提出單方復審請求。單方復審請求立案之后，請求人不再有機會參與到審查程序之中。對于美國專商局作出的單方復審審查結論，僅專利權人可以上訴到專利局下設的專利上訴及抵觸委員會（Board of Patent Appeal and Interference，以下簡稱BPAI），并進而起訴至聯邦巡回上訴法院。在美國發明法案實施之后，單方復審程序仍在運行。

雙方復審于1999年設立，該程序旨在提高雙方當事人的參與程度和程序的對抗性。請求人可以在每一次專利權人作出答辯的時候發表意見，并擁有向BPAI上訴的權利，這是與單方復審程序的顯著區別。2002年，美國專商局對雙方復審程序進行改革，明確了請求人也有權上訴到聯邦巡回上訴法院，且雙方都可以加入到對方與美國專商局的訴訟之中。

（2）單方復審和雙方復審效果有限

統計數據顯示：在雙方復審程序運行的近十三年的時間里（1999年11月29日至2012年9月16日），一共僅受理1919件請求，平均每年不足150件，平均審理周期為44.2個月。22Inter Partes Reexamination Filing Data-September 30, 2017，at https://www.uspto.gov/learning-and-resources/statistics/reexaminationinformation., last visited:2019-04-01.單方復審程序自1981年7月開始，至今仍在運行，截至2018年9月共受理請求14005件，平均每年約370件，平均審理周期為27同注釋?。.7個月。23Ex Parte Reexamination Filing Data-September 30, 2018，2017，at https://www.uspto.gov/learning-and-resources/statistics/reexaminationinformation.,last visited:2019-04-01.同本文開篇提到的美國發明法案實施后，美國專商局每年穩定在1600件以上的確權案件數量相比，“舊法”下單方復審和雙方復審的數量少，社會效果有限。

究其原因，本文認為有以下兩個方面。一方面，程序的對抗性不強，當事人參與程序的機會有限。與單方復審相比，雙方復審程序更關注程序的對抗性，請求人可以在專利權人作出答辯之后再次提交意見。但是，如果專利權人拒絕作出答辯，請求人就沒有了繼續參與的機會，雙方復審旨在加強雙方對抗的程序目的落空；另一方面，審查效率不高。美國專商局在2005年對雙方復審程序進行第二次改革，規定必須于兩年內結案，并成立了由八十多名資深審查員組成的“中心復審組（Central Reexamination Unit，CRU）”24Central Reexamination Unit，at https://www.uspto.gov/about-us/organizational-oボices/oボice-commissioner-patents/oボice-deputycommissioner-patent-37,last visited:2019-04-02; http://www.ptab-blog.com/wp-content/uploads/sites/13/2016/07/20160505_PPAC_CRU.pdf, last visited:2019-04-02.，以提升審查效率。此次改革在一定程度上提升了審查效率，但距離當事人和社會期待的效果仍有差距。

2. 美國發明法案“重塑”行政確權的背景與細節

（1）立法背景

在專利行政確權程序效果有限的情況下，美國聯邦法院的司法確權程序效果也不盡如人意，美國業界認為其突出問題是：費用高，耗時長。在費用方面，美國知識產權法律協會的執行長官在2004年國會眾議院知識產權分會聽證會上指出：“探測一項新近授權、有效性存疑專利的有效性經常是費用高昂的”；25Joe Matal：A Guide to the Legislative Historyof the America Invents Act: Part II of II，P600-601，at https://www.uspto.gov/patent/lawsand-regulations/america-invents-act-aia/resources, last visited: 2019-04-27.根據美國知識產權法律協會當時的經濟分析：專利訴訟的平均成本，包括證據開示的成本，每一方當事人大致在500,000～3,995,000美元之間，取決于風險程度的大小。26同注釋?。耗時方面，美國國家科學委員會的報告指出：直到專利授權7到10年之后，最終的裁判在之后的2到3年內不能獲得。直至作出了訴訟結論，在市場上和技術上關于專利權的范圍還是存在不確定性。27同注釋?。

司法確權程序的不足之處，使得專利業界和美國國會再次將目光轉向美國專商局。美國國家科學院研究會（T h e Research Council of the National Academy of Sciences）于2005年向國會參議院所作的一份報告28A Patent System for the 21st Century，at http://www.nationalacademies.org/OCGA/109Session1/testimonies/OCGA_151022，last visited:2019-04-02.建議：“應當設立一個公開的專利確權程序。美國國會應通過立法，允許第三方向美國專商局的專利行政法官提出針對授權后專利的挑戰。該程序的時間、成本和其他特征，將使其成為替代司法確權程序的有吸引力的方案。與司法確權相比，新設的程序應當更迅速、更便宜、更有效地解決專利權有效性問題。如果美國聯邦地區法院將有效性問題交給行政確權程序，則其可以更有效地將注意力集中在專利侵權問題上?！痹诿绹鴩鴷?，支持專利法改革的議員也認為：“美國專商局是一個特別合適的、在一種經濟成本效率高、同時富有技術經驗的環境中作出專利權有效性決定的審理場所”。29同注釋?。

（2）“重塑”后行政確權程序的變化

美國發明法案“重塑”美國專商局行政確權程序堅持目的導向：一是改變“舊法”下美國專商局行政確權程序“對抗性不足、程序不完備”的弊端；二是致力于實現國會與業界期待的“費用低、效率高”之效果。

在完善程序設置、增強程序對抗性方面：一是保障雙方當事人的程序性權利，明確了從請求人提出請求、專利權人初步答復，到口頭審理、作出書面決定的全部流程。二是引入了聯邦地區法院民事程序中的“證據開示（Discovery）制度”3035 U.S.C. § 316, 326.，顯著提升雙方在證據證明上的對抗程度。三是強化了“禁反言”的法律效果3135 U.S.C. § 315(e), 325(e).，范圍比之前擴大。四是細化了諸多規則，包括修改權利要求的具體規定，對審查決定不服的上訴規定等，并準予美國專商局進一步制定更具體的行政條例。

在提高審查效率方面：一是提高了立案標準。將此前“舊法”下較為容易立案的“請求人提出一個關于可專利性的實質性新問題”標準，變更為雙方再審的“在至少一個權利要求的爭論中請求人有合理可能性占據優勢”3235 U.S.C. § 314.和授權后再審的“有可能至少無效一個權利要求”。3335 U.S.C. § 324.二是設立了審理期限。通常為12個月，美國專商局局長可批準再延長6個月。3435 U.S.C. § 316, 326.三是協調與聯邦地區法院專利確認之訴的關系。如果確認之訴在先立案，則雙方再審不得立案；如果雙方再審立案在先，則確認之訴應當中止。3535 U.S.C. § 315(a), 325(a).

在費用方面：雙方再審的主要費用是提出請求的12,000 美元以及立案后的審查費18,000 美元；授權后再審的主要費用是提出請求的9000 美元以及立案后的審查費14,000美元。36宋蓓蓓、呂利強：《美國專利無效制度改革進展與思考》，載《電子知識產權》2017年第6期，第56頁。對于當事人所負擔的包括律師費在內的全部費用而言，有資料指出：根據統計，采用PTAB的程序對專利權進行無效，如果是在立案之前和解，費用在2萬美元之內；如果成功立案且進行完全部流程，則費用也在20萬美元以內。37參見《美國專利審查與上訴委員會工作進展與啟示》，載http://www.cnipa.gov.cn/gwyzscqzlssgzbjlxkybgs/zlyj_zlbgs/1062637.htm，最后訪問日期：2019年4月27日。與法院的訴訟費用支出相比，美國專商局確權程序的費用要低廉得多。

綜上所述，美國發明法案“重塑”后的行政確權程序秉承立法機關的期待，在制度設計上既克服了自身此前的缺陷，又具有較之司法確權程序的獨特優勢，因此受到當事人的歡迎。美國最高法院在Cuozzo案和Oil States案中肯定了行政確權程序不同于司法程序的性質，表明了美國司法系統對美國發明法案下行政確權程序的現實作用持認同的態度。

三、美國實踐對我國專利無效程序改革的啟示

我國自第一部專利法誕生之時就設置了由專利行政機構負責審理的專利行政確權程序，即專利無效宣告請求審查程序（以下簡稱專利無效程序）。但是，多年來對專利無效程序性質的認識存在著多種聲音，觀點始終未能統一。當下，在《專利法》第四次修改的進程中，關于專利無效程序性質的討論亦成為熱點之一。

美國發明法案的實施實踐以及Cuozzo、Oil States等判例對于我國認識專利無效程序性質具有重要的參考意義。尤其是這些判例中聯邦法官們考察歷史、注重對比、關注細節、衡平價值的論理方法與思辨過程，比起判例的結論本身更為可貴。本文認為，應當遵循嚴謹的論證方法，從我國專利無效程序的歷史淵源出發并參考比較研究，從法律條文的文義解釋出發回歸立法目的解釋，正確認識我國專利無效程序的性質。

（一）正確認識專利無效程序的性質

1. 專利無效程序性質的歷史淵源

1984年頒布的《專利法》在設立專利無效程序的同時還設立了異議程序。任何單位或者個人在專利申請自公告之日起三個月內可以向專利局提出異議381984年《專利法》第41條。，專利局經審查認為異議成立的，應當作出駁回申請的決定，并通知異議人和申請人391984年《專利法》第42條。。1992年修訂后的《專利法》將授權前的異議程序改為授權后的撤銷程序，規定：自專利局公告授予專利權之日起六個月內，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，都可以請求專利局撤銷該專利權。401992年《專利法》第41條。專利局對撤銷專利權的請求進行審查，作出撤銷或者維持專利權的決定，并通知請求人和專利權人411992年《專利法》第42條。。

設置撤銷程序的目的，是為公眾提供一個機會評價專利局授予的專利權是否符合專利法的規定，協助專利局糾正其錯誤的授權，以保護公眾的利益。42專利局編：《審查指南》（1993），專利文獻出版社1993年版，第1頁。因此，審查不只限于由撤銷請求人提出的撤銷理由之內。撤銷程序一經啟動，審查組不僅要考慮撤銷請求人提出的理由，而且可以自行引入其他的撤銷理由43專利局編：《審查指南》（1993），專利文獻出版社1993年版，第8-9頁。，即撤銷程序較之無效宣告程序而言帶有更為強烈的職權主義色彩。2000年，第二次修改專利法時，立法機關將撤銷程序與專利無效宣告程序合并，并保留至今。根據相關立法資料，之所以取消撤銷程序，是因為撤銷程序和專利無效程序都是為了糾正專利行政部門不當授權而設置的，專利撤銷程序的效果完全可以通過專利無效程序來實現。44參見《中華人民共和國專利法釋義》（專利法2000年版），第45條注釋，來源：中國人大網，轉引自中國法律應用數字網絡服務平臺（法信）。將其納入到專利無效宣告程序中不僅可以實現撤銷程序的所有功能，而且可以簡化授權后程序設置。45國家知識產權局條法司編：《專利法第二次修改導讀》，知識產權出版社2000年版，第52頁。

從專利法中授權后確權程序的歷史變遷可知，專利法作出上述修改的原因是通過對異議、撤銷、無效三種程序的轉換和合并，來優化行政確權的效果、避免程序交織、重疊。而三種程序最終合而為一的根本原因在于三種程序本質上都屬于行政確權程序。因此，現行的專利無效程序始終肩負著糾正錯誤授權的職責，并在一定合理的范圍內采職權主義的審理模式，其行政確權的程序屬性從未改變。

2. 專利無效程序性質的比較研究

同我國類似，各個國家和地區的專利無效程序普遍借鑒了司法程序的審理方式，重視雙方當事人的處置權與交鋒對抗。但是，各國的專利無效程序在審理方式和范圍上絕非照搬“居中裁決、不告不理”式的民事司法審判方式，而是帶有鮮明職權主義的行政審查模式。

日本、韓國的專利法46參見《日本專利法》第150條和第153條，《韓國專利法》第159條。均規定，其審理專利無效宣告的行政機構可以就當事人或者參加人未提出的理由進行審理?！兜聡鴮＠ā?7《德國專利法》第87條。規定，專利無效應當依職權調查案情事實，不以當事人陳述的事實和提供的證據為限。我國臺灣地區“智慧財產法”48我國臺灣地區“智慧財產法”第75條。規定，“專利權責機關于舉發審查時，在舉發聲明范圍內，得依職權審酌舉發人未提出之理由及證據，并應通知專利權人期限答辯；屆期未答辯者，逕予審查”。我國臺灣地區“經濟部智慧財產局”在其“專利審查基準”中進一步釋明：“專利法設立「舉發」之公眾輔助審查制度，藉公眾之協助，專利專責機關就公告的專利案再予審查，使專利權之授予更臻正確無誤。”49我國臺灣地區“經濟部智慧財產局”：《專利審查基準》（2013版），第五篇 舉發審查，5-1-IV。2019年2月，法國參議院投票通過了《法國企業成長與轉型法律草案》，草案第40條與第42條提出修訂《法國知識產權法典》，增設專利無效宣告程序。理由在于，行政救濟具有更快速、更簡易、費用更低的優勢，更符合中小企業的利益。50參見《法國〈知識產權法典〉修訂：為使企業適應21世紀的挑戰》，載Ipside歐洲知識產權咨詢代理微信公眾號，2019年2月25日發布。

3. 專利無效程序性質的法律解釋

（1）無效程序解決的不是民事爭議

首先，我國《專利法》第45條規定“任何單位或者個人”均可以請求專利復審委員會宣告某專利權無效，專利權人也可以提出請求。51參見《專利審查指南》（2010）第四部分第三章3.2“無效宣告請求人資格”。這說明專利法并不要求無效程序的雙方當事人之間存在實質上的、民法上的權利義務爭議。

其次，《專利法》第45條規定無效程序中爭議的問題是“專利權的授予是否合法”。由雙方當事人參與程序的目的在于“使公眾與專利審查機關相結合，糾正專利申請審查過程中可能發生的失誤，取消本來就不應當獲得的專利權”。52同注釋42。正如Oil States案判決所述，是對此前專利行政機構授權行為的再次檢視。

最后，如果以其他部門法中的類似程序作參照，與專利無效程序性質較為接近的是“房屋登記異議程序”?！斗课莸怯涋k法》規定：“利害關系人認為房屋登記簿記載的事項錯誤，而權利人不同意更正的，利害關系人可以持登記申請書、申請人的身份證明、房屋登記簿記載錯誤的證明文件等材料申請異議登記?！?3參見《房屋登記辦法》第76條。雖仍存在些許不同的程序特征，但兩個程序都是請求人對行政機關此前作出的對一項私權予以登記的行政行為的合法性提出挑戰，要求變更行政登記的內容。

（2）審理模式不改變專利無效程序的性質

首先，專利無效程序在審理模式上帶有一定的民事訴訟程序的色彩，但是采取這種審理模式一是為了最大程度發揮當事人的參與作用，通過雙方對抗幫助合議組準確、全面地了解案件爭議；二是借鑒民事司法程序的成熟做法，保障當事人的程序性權利，保證程序公正、有序地進行。行政法學認為，現代行政法應該把程序抗辯作為控權的基本功能。程序抗辯的實質在于：把訴訟程序中的抗辯機制移植到行政程序中來，以尋求行政的正當理由。54孫笑俠著：《程序的法理》，商務印書館2005年版，第248-249頁。專利無效程序移植有關民事訴訟的規則，目的在于使行政確權行為更具合理性與正當性。

其次，程序的性質由該程序所要解決的法律爭議決定。例如，民事訴訟、刑事訴訟以及行政訴訟之所以具有不同的性質，是因為它們審理的法律關系（民法爭議、刑法爭議以及行政法爭議）不同，而非它們表現出的程序特征存在不同。正如Oil States案判決所述，對程序性質的認識要摒棄“看起來像”的判斷標準。因此，無論是我國歷史上表現為單方行為的撤銷程序，還是現行的表現為雙方行為的專利無效程序，無論是美國“舊法”下程序規則不盡完備的雙方復審程序，還是發明法案設立的授權后再審、雙方再審程序，雖然其審理模式和程序特征各異，但由于其解決的法律爭議是一致的，故其本質上都是專利行政確權程序。

最后，現行《專利法實施細則》第72條第2款規定，專利復審委員會作出決定之前，無效宣告請求人撤回其請求或者其無效宣告請求被視為撤回的，無效宣告請求審查程序終止。但是，專利復審委員會認為根據已進行的審查工作能夠作出宣告專利權無效或者部分無效的決定的，不終止審查程序。其理由在于，如果行政機關經審查已經發現專利權的授予存在不當，僅因為請求人和專利權人達成和解、撤回請求而維持專利權有效，這種有瑕疵的權利就會成為限制公眾使用該技術的障礙。他人想要擺脫這種限制、消除障礙，就會被迫再次提出無效宣告請求，重新啟動無效程序，這無疑是對社會資源和行政成本的一種浪費。55國家知識產權局條法司編：《〈專利法實施細則〉第三次修改導讀》，知識產權出版社2010年版，第83-84頁。可見，現行專利法律也已經明確，專利無效程序雖然主要采當事人處置原則，但在必要時可以超越雙方當事人對其基本程序權利的處置，以實現行政確權程序對公共利益的保護。

（二）我國專利確權制度的完善與改進

當前，主張改革專利無效程序的意見主要集中在“將專利無效程序定義為民事訴訟程序”以及“無效程序之后的司法程序中專利行政機關不出庭”。本文亦贊同通過改革簡化專利確權行政與司法程序進一步提升效率，但改革應當建立在正確認識專利無效程序性質的基礎之上。Cuozzo和Oil States等判例表明，美國發明法案實施以后，美國聯邦法院在對專利行政機關進行司法監督的同時，對專利行政確權程序的性質和功能作出了正確的認識與明確的表述，有力地推動了美國專利制度整體、協同的發展。美國法上的程序設置及其司法、行政系統間有效的聯動關系，可以為我國改革專利確權行政司法程序提供重要參考。對于我國專利確權制度的改革，本文不揣淺陋，提出以下建議。

1. 統一對專利無效程序性質的認識，完善規則表述

無論是從制度的歷史淵源，還是法律解釋的結論，以及參照國外的權威觀點，我國的專利無效程序都應當是行政確權程序。專利無效程序不是民事程序，嚴格遵循民事程序規則將無法充分實現無效制度糾正不當授權的公益價值。本文認為，應當在行政、司法等實務環節中統一對專利無效程序性質的認識，以此為基礎進一步完善行政確權程序規則和司法程序規則。

在完善規則表述方面，現行的《專利審查指南》明確了以“依請求審查”和“當事人處置”為主、以“依職權審查”56參見《專利審查指南》（2010）第四部分第一章第2節“審查原則”、第三章第2節“審查原則”。為輔的審查方式，在證據規則上可以參照民事訴訟有關規定57參見《專利審查指南》（2010）第四部分第八章第1節“引言”。等，充分體現了解決爭議、兼顧公益、借鑒民訴的行政確權屬性，但是仍缺少對程序性質的直接、明確的描述。而《專利審查指南》在復審程序58參見《專利審查指南》（2010）第四部分第二章第1節“引言”。和此前的撤銷程序59參見1984年《專利法》第41條和第42條。章節的開篇部分均開宗明義地指出了程序的性質，起到了提綱挈領、引領全篇的作用。因此，本文建議，參照有關權威釋義，在《專利審查指南》第四部分第三章“無效宣告請求的審查”的“1.引言”部分增加對專利無效程序性質的描述：“專利無效程序是專利公告授權后依當事人請求而啟動的、通常為雙方當事人參加的程序。專利無效程序是使公眾與專利審查機關相結合，糾正專利申請審查過程中可能發生的失誤，取消本來就不應當獲得的專利權，是對已授權專利的再次審查。”

2. 借鑒美國的“介入”制度，行政機關可選擇出庭

美國Cuozzo、Knowles等案的實踐表明：在認可專利無效是行政程序的前提下，專利行政機關在聯邦法院的訴訟程序中可以選擇是否出庭“介入”訴訟。這項制度設計是在專利法這一相對于訴訟程序法的特別法上作出規定。

日本也在《日本專利法》上規定了類似的制度。60參見《日本專利法》（2015年修訂）第179條。在針對日本特許廳審判部（相當于專利局無效審理部）作出的無效審查決定所提起的司法訴訟程序中，日本特許廳審判部不作為被告，由無效程序中的雙方當事人進行直接對抗。但針對無效審查決定提起的訴訟仍被認為是行政訴訟61[日]大渕哲也：《特許審決取消訴訟基本構造論》，有斐閣，第24頁。，訴訟中所要判斷的是審查決定在實體上或程序上是否違法，判斷的對象是原行政處分的違法性。62[日]竹田稔，永井紀昭編：《審理決定撤銷訴訟的實務與法理》，發明協會（2003年），第71頁。在專利行政機關出庭參與訴訟的制度設計上，日本與美國存在較大差別：（1）日本專利法規定，法院可以要求日本專利局局長提供意見，或者日本專利局局長經法院同意之后可以出庭發表意見。（2）美國專利法則規定，針對雙方再審（IPR）和授權后再審（PGR）審查決定提起的上訴，美國專商局局長有權介入到該訴訟之中。美國聯邦巡回上訴法院應在審理上訴案件前，將審理的地點、時間通知美國專商局局長與各方當事人。

本文認為，可以借鑒美國專利法上專利局“介入訴訟”的規定，對我國專利無效程序的后續訴訟模式進行改革。理由如下。

首先，在專利法上對無效程序的后續訴訟模式進行特別的規定，相對于行政訴訟法的“一般法”而言屬于“特別法”。按“特別法優于一般法”的原則優先于行政訴訟法適用，具有法理上的可行性，各國立法例亦可作參照。

其次，自2001年我國加入WTO起，修訂后的專利法和專利行政訴訟制度已實施運行近20年。其間，專利行政機關和司法機關在各自執法履職的同時，“相互之間的工作協調與業務交流不斷加強，促進了審理和審查標準的統一與完善。”63參見最高人民法院民三庭前庭長孔祥俊于2011年對專利行政訴訟制度的評價，摘自薛飛、解靜：《專利復審委依法行政能力實現新跨越》，載http://www.nipso.cn/onews.asp?id=11566，最后訪問日期：2019年4月30日。專利行政與司法機關對于專利確權的很多法律適用問題已達成基本共識，專利創新主體和法律服務中介機構的應訴能力水平也有顯著提升。因此，對于法律適用無爭議、技術問題不復雜的行政訴訟案件，專利行政機關可以不參與到司法訴訟程序中。

再次，本文之所以建議借鑒美國而非日本的模式，其理由正如Knowles案判決意見所述。雖然該訴訟采用請求人和專利權人對抗的模式，但如果訴訟的爭議焦點涉及專利行政機關的職責范圍、行政程序設置和行政規定等事項時，專利行政機關就有了獨立的利益主張。這種利益主張不等同于雙方當事人的利益主張，也無法由任何一方當事人代為主張。此時，行政機關就應當有權、主動地介入到法院的訴訟程序之中，結合被訴決定向法院說明其職責范圍、程序設置或行政規定是合法、合理的。美國的制度設計較之日本注重體現行政機關獨立的訴訟利益，更具合理性；且各方在訴訟的立案階段即可知曉行政機關是否參與本次訴訟，也更具效率性。

最后，立足于我國國情，特別需要予以考慮的是，我國專利行政機關制定了規范詳盡的《專利審查指南》，屬于立法法上的部門規章。部門規章是我國行政訴訟法規定的人民法院“可以參照”且無權對其合法性進行附帶審查的法律規范，而無論是美國專商局制定的《美國專利審查程序手冊》（Manual of Patent Examination Procedure,MPEP）還是日本特許廳制定的《日本審判便覽》均不具備此等明確的法律地位。因此，當被訴決定涉及《專利審查指南》中有關規定的理解與適用時，專利行政機關應當出庭應訴并向人民法院就相關規定的合法性和合理性作出說明，就像美國專商局在Cuozzo案中出庭釋明其制定并適用權利要求解釋標準的理由。

綜上所述，本文建議在我國《專利法》中作出規定：無效宣告請求人或者專利權人不服國家知識產權局作出的無效宣告審查決定，可以起訴至人民法院，以對方當事人作為訴訟程序的被告，國家知識產權局有權參加到該訴訟之中。人民法院在受理起訴之后，通知國家知識產權局與各方當事人。

3. 減少專利無效程序之后的司法審級

在我國，當事人對國家知識產權局作出的專利無效審查決定不服的，一審訴至北京知識產權法院，二審上訴至最高人民法院知識產權法庭，二審之后還可以向最高人民法院知識產權審判庭提出再審申請。我國《行政訴訟法》規定了人民法院“應當”再審的條件，故在二審之后進入到再審程序的專利確權案件也有相當的數量。在美國，美國專商局行政確權之后的一審法院是美國聯邦巡回上訴法院，如果當事人對美國聯邦巡回上訴法院的裁判仍不服，則只能向美國最高法院申請調卷令（Writ of Certiorari），由美國最高法院的大法官們通過不公開投票來決定（9票中拿到4票）是否審理該案。可以說，美國的專利確權案件是否能進入美國最高法院取決于大法官們的“權力”，而非當事人的訴訟“權利”。因此，美國絕大多數的專利確權案件在聯邦巡回上訴法院審結完畢，是事實上的“一審終審”。與美國相比，我國專利確權的行政與司法程序在總體上多出一個審級，再審的“門檻”也較低（見表2）。

表2 中國與美國專利確權的行政與司法程序對比

審級數目直接影響專利確權制度的整體效率，也間接地影響專利保護與運用的效率。我國的專利無效宣告程序是以雙方當事人對抗為主的行政審理程序，在證據規則、口頭審理等主要環節上借鑒了司法程序的成熟模式，制定了細致的行政規范以保障當事人的程序權利。在專利無效宣告程序之后仍要經歷兩次甚至三次司法程序，無論是對當事人，抑或是對行政、司法機關，還是對與之關聯的民事程序而言，都顯得冗余而漫長。在此前的專利法修訂之時，就曾有意見指出，“在大多數國家和地區，無論行政程序和司法審級如何設置，專利無效糾紛案件從行政程序到司法程序基本上均是經過兩個審級即在原則上終結有關程序”，建議減少專利確權程序的審級，將“復審委程序加司法一審終審”作為修法方案的內容之一。64郃中林：《知識產權授權確權程序的改革與完善》，載《人民司法》2010年第19期，第87頁、第91頁。

本文贊同上述意見建議。本文認為，在最高人民法院知識產權法庭統一審理專利民事和行政上訴案件的當下，上述意見建議的必要性和可行性更為顯著，應當積極推進這一改革方案。在必要性方面，成立國家層面專利上訴法院的目的是為了統一審判標準，既包括民事二審案件標準的統一，也包括專利侵權與專利確權案件之間標準的銜接。但是，目前的侵權與確權案件在審級設置上卻存在“審級差”：侵權民事案件經一個審級即進入最高人民法院知識產權法庭，而確權行政案件必須經歷兩個審級（一次行政確權以及一次司法一審）才能進入最高人民法院知識產權法庭。而涉及同一專利權的侵權與確權糾紛往往是同時啟動，“審級差”將導致二者進入最高人民法院知識產權法庭終審產生了“時間差”，不利于及時、有效地統一裁判標準，定分止爭。在可行性方面，最高人民法院知識產權法庭的成立，標志著全國技術類案件的審判資源將向國家層面轉移，為減少專利確權審級提供了人力保障；距上次專利法修改已屆十年，專利行政訴訟制度積累了豐富的實踐經驗，取得了較大的發展與完善，為減少專利確權審級提供了制度保障；而包括美國在內的世界其他國家普遍實施“行政確權加司法一審終審”的模式經驗，為我國減少確權審級提供了可供參考的制度樣本。

綜上所述，本文建議，以最高人民法院知識產權法庭成立為契機，參照美國專利確權程序的制度設計，探索我國“減少專利確權程序審級”的制度改革，由最高人民法院知識產權法庭受理針對國家知識產權局無效宣告決定而提起的行政訴訟案件，實現專利侵權與確權終審裁判的高效銜接。