行政立法監督的目標和模式選擇*

于立深（東南大學法學院教授）

在我國，政府機關以法律規范表現出來的活動形式包括憲法及其修正案、法律及其授權立法、行政法規、地方性法規、民族自治地方的自治條例和單行條例、行政規章、軍事法規和軍事規章、規范性文件、法律解釋等等。隨著2018年《憲法修正案》頒布、國家機構改革方案公布、2015年《立法法》修訂及2017年《行政法規制定程序條例》《規章制定程序條例》修訂后，我國對法律規范的制定、實施和監督，建立起了從合憲性審查的頂層監督設計到規范性文件審核的底層監督的綜合體系，這為實現法治國家目標，踐行依法行政和法治政府建設綱領，確立了較完備的制度結構。行政立法所包含的法律規范形態及其適用，在政治經濟社會生活中具有獨特功能，對其進行立法監督具有特別意義。在新時代，為增進行政立法的實效，有必要重新認識和厘清對其監督的目的和模式定位，從而改進立法監督的機制和方法。

一、行政立法的法律形式

在日常生活中，通常所說的“行政規范性文件”（以下簡稱“規范性文件”）又稱“紅頭文件”，不屬于行政立法的法律形式。“規范性文件”是除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章和地方政府規章以外，由行政機關或者經法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織依照法定權限、程序制定并公開發布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內反復適用的公文，例如全國各地機關發布的“住房限購令”多屬于規范性文件。

依照《憲法》《國務院組織法》《立法法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》等法律的規定，我國行政立法的法律形式包括兩種：行政法規和行政規章。

行政法規，是依照《憲法》《國務院組織法》《立法法》的立法職權，或者依照全國人民代表大會或其常務委員會制定的法律或決定的特別授權，經過法定程序制定，由國務院常務會議審議，或者由國務院審批的正式法律文件。自1949年建國以來，迄今有效的行政法規大致有700余件。其中，絕多數行政法規是由國務院總理簽署，并以“國務院令”編號發布的。只有極少數行政法規不以總理簽署令方式發布。第一種情況是因為歷史原因，由政務院制定發布的法律文件，例如1950年政務院制定的《查檢郵件中夾帶外幣或外幣票據暫行處理辦法》屬于行政法規，仍在實施。第二種情況是全國人民代表大會或其常務委員會制定的法律中明確授權由其他主管機關制定的法律規則，經國務院批準后生效實施。例如，《學位條例暫行實施辦法》由國務院學位委員會依法制定，報國務院批準，由國務院學位委員會、教育部聯合發布，也屬行政法規。第三種情況是在法規清理時由國務院確認的其他行政法規，如國務院、中央軍委制定的《關于保護通信線路的規定》（國發〔1982〕28號）。

從性質和類型上看，行政法規有執行性法規和職權性法規兩種形式，前者是為執行法律所制定的具體規定，后者是依據《憲法》的概括性授權，履行憲法上的行政管理職權所制定的原創性規定。行政法規的效力僅次于法律，高于地方性法規和民族區域自治地方的自治條例和單行條例，不得與憲法、法律或國際條約抵觸。

行政規章，也屬于《立法法》確認的一種法律形式。它是指特定行政機關依照法定程序起草、制定，經過法定的會議形式通過，并由行政首長簽署、公布的普遍性法律規則。行政規章包括部門規章、地方政府規章、軍事規章、國務院部門聯合規章以及授權規章五種類型。有權制定部門規章的行政機關包括國務院組成部門（部、委、行、署）、直屬特設機構、具有行政管理職能的直屬機構和部分直屬事業單位（如中國氣象局、中國證券監督管理委員會、中國銀行保險監督管理委員會）等。有權制定地方政府規章的人民政府包括省、自治區、直轄市和設區的市、自治州的人民政府。部門規章須經由國務院部門的部務會議或委員會會議通過。地方政府規章須經政府常務會議或者全體會議決定。規章須由部門首長或者省長、自治區主席、市長署名，并以命令方式公開發布。

根據《立法法》（2015年修訂），中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區、中國人民武裝警察部隊，可以根據法律和中央軍事委員會的軍事法規、決定、命令，在其權限范圍內，制定軍事規章。軍事法規、軍事規章在武裝力量內部實施。《軍事立法工作條例》（2017年制定）規定，戰區、軍兵種可以根據法律、軍事法規、中央軍委的決定和命令，制定適用于本戰區、本軍兵種的軍事規章。軍事規章草案經黨委常委會議審議通過后，由戰區、軍兵種軍政主官簽署命令發布，特殊情況下，可以按照其他規定的程序審批。

二、行政立法監督的目標考量

欲確立行政立法的監督模式和具體制度，必須先弄清楚行政立法制定和實施中存在的問題，然后才可能找到合適的立法監督模式定位。

（一）立法監督并非要否定行政立法的存在或限制其數量增長，而是應善待行政立法的實際功能

有些觀點認為，我國行政立法出現了過度膨脹，應該限制和遏制其數量，甚至取消行政立法形式。對此筆者持否認態度。行政立法的存在及數量增長，是一個世界性的法治現象，也是現代行政國家的特性之一。英國每年發布的正式行政法律規則多達6432頁，這還不包括被視為軟法的部門通告、指示、意見、會議紀要和業務規程等執行細則。在美國法律秩序的結構中，行政規章數量猶如汪洋大海，法律只是飄浮在大海中的少數孤島①參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第353頁。。美國出版行政立法的政府文獻是《聯邦登記》和《聯邦規章匯編》。1936年3月14日《聯邦登記》首次出版時，預期每年出版400到500頁，到2000年時已達到83294頁（平均每天是333頁）。《中華人民共和國國務院公報》記錄了我國行政立法數量增長的過程。從1988年6月3日國務院發布第一號令《企業法人登記管理條例》開始，行政法規數量不斷增長。在2007年度，國務院共發布行政法規30件（第484號到第514號，第490號是香港特別行政區行政長官任命令），與美國2007年度發布的32個總統命令（Executive Order，第EO13422到EO13453）數量持平②參見于立深：《行政法律規則的擴張及其制度功能》，《云南大學學報》（法學版），2008年第5期。。自2018年2月7日國務院發布了第697號令《快遞暫行條例》，到2018年12月28日發布第707號令《個人所得稅法實施條例》為止，加上年度的28個行政法規修正案，2018年合計發布行政法規40件。大致估算，在一個行政立法年周期內，我國行政法規頒布的數量與同期美國總統令發布數量大體持平，而美國低級別行政機關發布的規章數量更多、影響更大。

行政立法在調整社會關系時發揮著獨特的作用，其在秩序、分配、激勵、解紛和自治等價值目標實現上，起到了特殊的制度功能。具體而言，這些功能涵蓋了對國家安全、經濟安全、環境安全、食品藥品安全等法律秩序和社會秩序的塑造；保障在不同人群、階層、團體和地區之間進行合理的資源配置和利益再分配，通過各種手段提高了生產生活效率；具有裁決功能和民事法律淵源性質的行政立法規范促進了社會糾紛解決，起到定分止爭的作用；透過行政立法規范，行政機關得以不斷強化自我規制、依法行政。綜上，監督行政立法并非取消行政立法，偏頗定位，無益于現實生活。

（二）既要監督行政立法作為，也要監督行政立法不作為

依照法治國家和法治政府原理，任何行政立法權都應該受到限制。通常主要采取消極的預防措施，包括授權立法和立法保留制度。但是，不能基于對行政立法功能的消極預防定位，就單純地限制直至鉗制行政立法的存在和發展，并因此在立法權限、立法程序和立法內容上消極地對待行政立法的制度功能，這將使立法監督變成對行政立法各種作為的機械限制。

行政立法是國家進行資源配置與權利義務關系調整的一種積極社會治理方式，但是立法不作為現象在世界各國多有發生。立法不作為直接影響了公民、法人和其他組織的法益，影響了社會公共利益。近30年來，我國由于行政立法不作為導致的法律糾紛和社會爭議頻仍。例如，1988年制定的《野生動物保護法》規定各省、自治區、直轄市人民政府應為保護“重點保護野生動物”致使農作物等損失的行為，制定補償辦法，可是有些地方人民政府仍未制定規章。

立法監督的對象應該包括立法不作為。特定行政立法機關未依照上位法的規定，未盡合理的立法責任，未在合適時間以合適的方式或者程序展開立法創制、修訂或廢止活動，這種立法不作為危及了公民、法人或者其他組織的權益以及社會公共利益，行政立法機關因此應該承擔相應的法律責任。

（三）合法性監督與立法裁量監督并重

對行政立法的監督通常定位于合法性監督，包括對立法主體、立法依據、立法內容、立法調整事項或范圍、立法與既有法律體系的相容性等方面進行與上位法是否抵觸、越權的合法性審查。

類似于具體行政行為的裁量權運用，行政立法中也存在立法裁量問題，因此應涉及對立法裁量權濫用、拒絕立法、延遲立法的監督。行政立法機關在立法權限內，為因應政策需要，適應社會經濟的變遷，只要不違反上位法，就應該有相當廣泛的立法形成自由，有形成法律內容的自由空間，即“立法自我支配性”，主要是享有一定的如何展開立法的裁量權。我國在法治化進程中，重視和強調行政立法合法性監督的思路是正確的，但是包括《立法法》《行政處罰法》在內的一些上位法也可能抑制了行政立法權能，以至有發展到機械法治主義之虞；也可能導致行政立法機關不敢積極立法——要么絕對不進行立法、拖延立法，要么消極地重復上位法規定。行政立法機關對上位法賦予的立法權限之尺度把握不清晰，立法監督機關又消極對待立法裁量權，導致行政立法積極功能萎縮。敷衍立法所表現出來的重復立法和簡單立法，就是沒有將上位法的較原則、抽象的規定根據實際需要細化為可操作的規則、程序和步驟，造成法律條文和內容極其概括、簡略，幾乎不發生有效的規范作用，這也屬于怠于履行法定的立法責任。

（四）從結果性監督轉向過程性監督

傳統的立法監督理念注重對立法結果的監督，主要采取立法實施后的備案審查或者司法審查模式。行政立法監督也是一種過程性監督，需要在立法事前、事中、事后對立法質量進行過程性整理，即不僅要對行政立法“構建結果性審查”而且要“構建過程性審查”③參見崔卓蘭、于立深：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第213頁。。過程性監督，主要是采取民主立法程序，篤行開門立法、立法說明理由、聽取利害關系人的意見和吸收公眾建議。由此，行政立法機關能夠審慎對待自身立法信息和決策理性不足的問題，使體制外的資源被吸收到立法創制和修改之中。

三、行政立法監督的一般性制度

立法監督的一般性制度，是指所有的法律形式都具有的共性監督模式，即不分法律規范類型，我國普遍采取的基礎性立法監督制度。這些不分法律規范類型的常規性立法監督制度主要包括以下四種。

（一）基于憲法保留的合憲性審查制度

憲法是法治的基線，任何立法主體、具體的立法參與人的立法活動以及立法權限和內容，都必須符合憲法規則和原則。我國《憲法》確立了國家權力和事務、公民權利和義務的重要事項專屬立法管轄制度，有關立法不得侵犯或者違反。憲法具有最高法律效力和普遍效力。

黨的十九大報告中首次提出“推進合憲性審查工作”，2018年憲法修改后，“憲法和法律委員會”成為全國人民代表大會的專門委員會，協助開展合憲性審查等工作。在備案審查、執法檢查中，行政立法（主要是行政法規）須接受合憲性審查，制定機關有義務說明立法理由及接受修改或者撤銷、廢止的建議。

（二）立法保留的各級人民代表大會常務委員會的監督制度

2000年制定的《立法法》首次完整地明確了法律保留事項和授權立法制度，結束了行政立法“自由”創制的歷史。2015年修訂的《立法法》第8至12條完善了這兩項制度，尤其是具體規定了授權決定的明確性原則，授權目的、事項、范圍、期限以及被授權機關實施授權決定都被明確。根據黨中央審議通過的《貫徹落實稅收法定原則的實施意見》，我國將在2020年前收回稅收立法授權，將全部稅收暫行條例上升為法律或者廢止，這是貫徹立法保留制度的最好體現。

《立法法》還明確規定行政規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。其中第82條突出了地方政府規章的執行性立法和有限立法的宗旨，設區的市、自治州的人民政府制定地方政府規章，限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的立法事項。

（三）行政法規和規章備案審查制度

《立法法》總結立法經驗，確立了行政法規向全國人民代表大會常務委員會、行政規章向相應的人大常委會和上級機關報備審查的雙重監督制度，并確立了合法性和適當性審查的概括標準。行政法規、規章有下列情形之一的，由有關機關依法定權限，予以改變或者撤銷：超越權限的；下位法違反上位法規定的；規章之間對同一事項的規定不一致，經裁決應當改變或撤銷一方的規定的；規章的規定被認為不適當，應當予以改變或者撤銷的；違背法定程序的。國務院2002年制定的《法規規章備案條例》，要求國務院法制機構對報送國務院備案的規章，進行上述標準的合規審查。

（四）法規清理制度是實效性較強的中國特色的立法監督制度

法規清理制度中的“法規”，是指包括行政法規和規章在內的所有規范性法律文件的統稱。法規清理，是通過法律體系的協調性和規范的合法性審查，對既有行政立法規范進行的一種“存改廢”的立法監督模式。法規清理主要有兩種操作形式：對法律規范的所有內容進行的全面清理和對部分內容進行的專項清理。清理的工作方式通常也有兩種：一種是及時的個別性清理，即在制定新法之前對相關內容的舊法予以梳理，以便在新法中妥當處理舊法的內容；另一種是間隔一段時間后對現行的法律規范進行集中清理。

法規清理活動始于改革開放之初。早在1983年，國務院就認識到，隨著國家各項事業的展開，迫切需要系統清理那些于國家于人民不利而現在還在起作用的規定，應對其進行整理和編纂，消除法律規范之間的與時不符、相互重復、彼此抵觸等混亂現象④國務院辦公廳轉發經濟法規研究中心《關于對國務院系統過去頒發的法規、規章進行清理的建議》的通知（一九八三年九月二十二日）（國辦發〔1983〕83號）。。1987年，全國人民代表大會常務委員會完成了對1949年9月至1978年底，由中國人民政治協商會議第一次會議、中央人民政府委員會、全國人民代表大會及其常務委員會制定或者批準的法律的清理活動⑤參見全國人民代表大會常務委員會：《關于批準法制工作委員會關于對1978年底以前頒布的法律進行清理情況和意見報告的決定》（1987年11月24日通過）。。自1983年以來，國務院數十次統一部署，對行政法規和規章進行全面清理和專項清理，以順應改革開放、國企轉制、WTO機制銜接、行政審批改革、法律體系完善、權力清單和負面清單制度的建立等等。

中國特色的行政法規和規章清理制度，是對現行立法規范進行系統分析、分類和處理的法律編纂性國家活動，起到了獨特的立法監督功能。雖然這種方式有泛運動化、政策化的不足，但其立法監督實際效用非比尋常。

四、行政立法監督的分類化制度

司法輔助性監督和行政自我規制，反映出我國行政立法監督的特色方向。

（一）司法適用的輔助性監督制度

我國對行政立法活動沒有較多的較深的司法監督機制引入。行政法規是司法審判的依據而非審查的對象。只有規范性文件才被按照《行政訴訟法》予以附帶性司法審查。行政訴訟法上確立了參照行政規章制度。

法院在裁判中適用行政法規和規章。“選擇適用法律是法院適用權的有機組成部分。⑥江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》（下卷），北京大學出版社2009年版，第1069頁。”行政法規是審判的依據。“依據”并非意味著法院必須消極適用法律規范，法院也有選擇適用的權限，從而對行政法規產生事實上的立法監督效果，這有益于改進行政法規的合法性和合理性。《行政訴訟法》確立的規章參照制度，賦予法院在審理行政案件時，遇有規章與上位法抵觸時，可以有權拒絕適用某一不合法、不合理的規章，其立法監督功能更明顯。

（二）行政自制取向的行政立法監督制度

對行政立法是否必須由法院進行監督審查，多有爭議。有美國學者就認為，在行政國家里對行政規章制定權和程序，進行司法審查會產生“病態性后果”，“司法審查的威脅使行政規章制定程序僵化，使行政立法官員擔心自己的責任而行動遲緩和膽怯，司法審查也破壞了行政議程，導致了資源的錯誤分配，無視對行政行為的政治的和實際的限制而運作，降低了所頒布的行政規章的質量。”美國對行政行為的控制，實質上是以總統管理為中心的。歷任總統都不斷強化對行政規章的行政審查機制，即強調對擬議規章或者執法行為的事前行政指示，白宮管理預算局對行政規章進行管制影響評估和審查。

行政立法監督的行政審查模式，即行政立法機關的自我規制，有相當的代表性。行政立法機關通過行政組織架構、內部行政規則和行政倫理，進行自我約束、自我克制、積極行政，已經成為一種獨特的行政控權模式，有助于彌補外部監督模式的不足⑦參見于立深：《現代行政法的行政自制理論——以內部行政法為視角》，《當代法學》，2009年第6期。。這種立法監督模式主要依賴于立法程序和科層制的控權優勢，通過立法計劃批準程序、立法管制功能分析程序、公眾評論和聽證制度、規章批準和備案審查制度等，發揮行政自制取向的行政立法機關的自我監督作用。

五、行政立法監督從制度轉向方法的探尋

如何探尋我國的行政立法監督模式，除了評估不同監督制度的實效、尋找更具效能的監督制度之外，還應該從監督制度轉向監督方法。通過更具針對性與實效性的監督方法，來推動立法監督目標的落實。如下具體的立法監督方法值得考慮。

一是貫徹立法溝通和審議程序，做到立法程序的真實性。立法不走過場，按照立法程序進行真正的意見征求、利益表達，發揮律師、公眾、媒體的監督作用。尤其是應該強調行政首長在立法活動中的角色功能。目前，我國各級行政首長以經濟發展、環保和民生為其首要任務，立法工作并非其首要任務。這割裂了行政任務與立法任務的關系，脫離法律運行去完成行政任務的做法存在隱患。行政立法也應該成為行政首長的重要任務，涵蓋多方有效參與的立法溝通機制，將起到實質上的立法監督功效。

二是在立法評估報告中真正落實“成本效益分析”的工具運用。現在，諸多行政立法的必要性說明與立法執法檢查報告撰寫，已經成了與各行各業無異的官樣文章，無法反映立法中存在的真實的立法事實、立法合法性、立法合理性、立法效果等問題。立法評估無論是在事前還是事后，其分析報告都應該體現出科學、客觀、周詳的經濟社會影響分析內容。

三是借助計算機的信息處理工具，以大數據分析模式來反映立法民意和立法實效的實質問題。行政立法監督中如何整理立法事實、立法意見、利益訴求，如何分析立法規范的體系性、邏輯性、實效性，最好的辦法之一是運用計算機的統計算法技術，通過對累積和調研所得的立法信息大數據進行立法問題的相關性分析，建立立法預測和立法結果之間、立法目的和立法規則之間的緊密關聯關系，從而把立法監督的事后問題轉移到立法前或立法過程中，由此提高立法質量，避免立法監督糾錯的滯后性。

總結我國目前的行政立法監督目標和模式，其不足之處主要有：一是授權立法制度不甚健全，除針對國務院的授權立法之外，立法實踐中還有全國人民代表大會常務委員會通過法律對國務院部門、國務院對所屬部門或地方人民政府、國務院部門對地方人民政府的立法授權形態，尚未很好總結；二是所確立的立法保留制度，在執行上已經陷入機械法治主義，壓縮和鉗制了行政立法裁量權，不利于發揮立法的積極功能；三是立法監督制度確立后，立法監督的具體方法未能跟進。在新時代，應以我國國情為基點，不必糾結于他國立法監督模式，通過評估現行的立法監督制度的實效性，增加更實際可行的監督方法，以使立法監督更具實際效果。