ODR：解決“互聯(lián)網(wǎng)+”時代版權(quán)糾紛新模式*

□文│石春雷

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，網(wǎng)絡(luò)上的版權(quán)保護(hù)問題也日益凸顯，版權(quán)糾紛呈現(xiàn)出一系列新特征，對傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)機制提出挑戰(zhàn)。侵權(quán)主體的廣泛性、隱蔽性，侵權(quán)方式的多樣性以及傳統(tǒng)訴訟解紛模式在管轄、法律適用、裁判執(zhí)行等方面的障礙，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)糾紛難以得到有效化解。在此情形下，ADR（a1ternative dispute resolution替代性糾紛解決方式）以其獨特的解紛優(yōu)勢在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛中有著廣泛的適用前景。但是，傳統(tǒng)ADR受到載體和環(huán)境的制約，不能完全滿足“互聯(lián)網(wǎng)+”時代快速化解版權(quán)糾紛的需求。因此，一種專門針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下糾紛的更加高效、低成本、便捷的ODR（online dispute resolution，在線爭議解決機制）正悄然興起。

一、版權(quán)糾紛新特征對傳統(tǒng)解紛模式的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)的爭議解決機制是建立在將致害行為或損害本身場所化的基礎(chǔ)之上的，而在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，網(wǎng)絡(luò)空間的全球性和虛擬性客觀上難以將致害行為或損害本身予以場所化。[1]此外，爭議類型的新穎性、爭議雙方地位的不對等性、法律規(guī)定的滯后性等一系列新問題，給傳統(tǒng)爭議解決機制帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

1.“互聯(lián)網(wǎng)+”時代版權(quán)糾紛的新特征

主體的虛擬性。網(wǎng)絡(luò)空間沒有物理上的形態(tài)，交互行為不具有實體性和可感知性，只能透過文字、聲音、圖像傳遞信息。參與主體可以用虛擬的身份從事網(wǎng)絡(luò)活動，且不需要身體力行就可以隨意與其他人交流，甚至是從未謀面的陌生人。

類型的多樣性。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，介入人們?nèi)粘９ぷ鳌⑸畹膹V度和深度就越來越增加。在復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，糾紛除了涉及傳統(tǒng)離線版權(quán)糾紛的各種形態(tài)，還會產(chǎn)生一些新的與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的版權(quán)糾紛，如網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)糾紛等。

證據(jù)的隱匿性。網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)糾紛需要獲取的證據(jù)一般是電子證據(jù)，侵權(quán)主體的虛擬性以及網(wǎng)上信息資料的隱形性和易流失性，導(dǎo)致當(dāng)事人很難收集到有力證據(jù)。此外，基于網(wǎng)絡(luò)空間的開放性，儲存在其中的證據(jù)也很容易被篡改、轉(zhuǎn)移甚至毀滅，而且這種證明妨害行為不易被察覺。

管轄權(quán)的不確定性。傳統(tǒng)的司法管轄是以屬人、屬地和當(dāng)事人合意作為連接點確定管轄權(quán)，正因為有明確地理邊界的存在，管轄基礎(chǔ)才得以形成。但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為人脫離物理空間，即使侵權(quán)人本人可能都無法確定自己在何時、何地，與何人發(fā)生糾紛。侵權(quán)人人數(shù)眾多，在不同地點實施侵權(quán)行為，在不同場所得到侵權(quán)信息，甚至住所地在國外等，這些問題都會給管轄權(quán)的確定帶來困難。

2.“互聯(lián)網(wǎng)+”時代傳統(tǒng)解紛模式解決版權(quán)糾紛遭遇的困境

一是訴訟方式解決版權(quán)糾紛存在的缺陷。對法院而言，通過訴訟解決發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間里的版權(quán)糾紛會帶來一系列難題。其一，管轄權(quán)問題。“互聯(lián)網(wǎng)+”時代跨國界版權(quán)糾紛管轄權(quán)難以確定，各國法院出于保護(hù)本國國民利益的考量，時常出現(xiàn)爭奪管轄權(quán)的情形，司法管轄陷入混亂。其二，法律適用問題。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生后雖然經(jīng)歷了一定時間的發(fā)展，但相對而言仍屬于新興領(lǐng)域，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的版權(quán)爭議是否有必要作出法律規(guī)制，法律規(guī)制的范圍和程度如何，此類問題理論界和實務(wù)界尚有爭論，立法在很多領(lǐng)域也采取觀望態(tài)度，相關(guān)法律法規(guī)并不健全，很多情況下解決糾紛無法可依。其三，執(zhí)行問題。由于管轄權(quán)沖突的存在，在線裁決很難在國外得到承認(rèn)與執(zhí)行，裁決得不到實施，會影響爭議解決機制的生存和發(fā)展。其四，法院負(fù)擔(dān)問題。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)糾紛增長迅速，如果這些新型案件全部進(jìn)入法院，勢必會加重法院負(fù)擔(dān)，影響案件的裁判效率和質(zhì)量。[2]

二是ADR方式解決版權(quán)糾紛存在的缺陷。ADR概念起源于美國，最初是指20世紀(jì)逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。這一概念既可以根據(jù)字面含義譯為“替代性（或代替性、選擇性）糾紛解決方式”。[3]通過ADR解決發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間里的版權(quán)糾紛，一定程度上彌補了訴訟方式存在的缺陷，在部分案件中具有積極意義。然而，從糾紛解決機制的發(fā)展趨勢以及網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛解決對效率與成本的考量來看，ADR仍存在一些難以解決的問題。第一，網(wǎng)絡(luò)糾紛解決的國際趨勢問題。網(wǎng)絡(luò)空間是網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛的發(fā)生地，理應(yīng)成為該類糾紛的解決地。在線糾紛解決機制在世界范圍內(nèi)得到承認(rèn)和發(fā)展，以此解決“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的版權(quán)糾紛更具針對性，也更符合糾紛特征。中國入世后與世界的聯(lián)系更加緊密，尊重并接納國際化的糾紛解決機制是一種潮流。第二，成本問題。ADR雖然具有一定的經(jīng)濟優(yōu)勢，但當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與解紛機構(gòu)之間會面的成本依然很高，在小額的侵權(quán)糾紛中，救濟成本可能大于收益。第三，效率問題。ADR要求當(dāng)事人面對面交流，這無疑會帶來遠(yuǎn)距離跋涉的時間消耗，無法滿足網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)糾紛對高效、便利的要求。

二、一種有效解決版權(quán)糾紛的新機制

ODR來源于ADR，字面意思是“在線爭議解決機制”，也就是爭議解決的全部或主要程序都在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的爭議解決方式。具體來講，從爭議解決程序的發(fā)起到進(jìn)行裁判或協(xié)商，甚至到作出裁決或達(dá)成爭議解決協(xié)議以及支付有關(guān)費用都主要通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來實現(xiàn)，當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與爭議解決機構(gòu)之間無須進(jìn)行面對面接觸。[4]ODR發(fā)展至今，廣泛用于電子商務(wù)領(lǐng)域的糾紛，在版權(quán)糾紛領(lǐng)域尚處于探索階段，有待進(jìn)一步開發(fā)，發(fā)揮其制度價值。

1.利用OD R解決糾紛所具有的優(yōu)勢

ODR是傳統(tǒng)ADR與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物，因此兼具ADR和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的雙重優(yōu)勢。所有的糾紛主體，在選擇ODR作為解紛手段時，都能享受此種模式所帶來的便利。

開放性。從資源利用來看，ODR可以不受時間和地域限制，不間斷地利用全網(wǎng)范圍內(nèi)的資源。無論糾紛主體身處何地，都可以在線選擇世界各地的爭議解決機構(gòu)。進(jìn)入ODR程序后，也可以根據(jù)需要聘用解紛人員和選擇語言。網(wǎng)站使用方法、解決爭議的規(guī)則、費用等，當(dāng)事人都可以事先從網(wǎng)站查詢，根據(jù)自己的需求，突破國界和地區(qū)界限解決爭議。

經(jīng)濟性。ODR在解決糾紛時，當(dāng)事人只需一臺能上網(wǎng)的電腦就可以滿足設(shè)備上的需求，不必額外支出其他成本。就ODR的費用而言，大部分網(wǎng)站的收費比離線調(diào)解或仲裁要低，有些甚至是免費的。

靈活性。ODR在運行過程中，可以綜合運用在線協(xié)商、在線調(diào)解與在線仲裁，實現(xiàn)無縫銜接。糾紛當(dāng)事人選擇在線協(xié)商或在線調(diào)解方式，經(jīng)過努力后仍無法達(dá)成一致意見時，可以繼續(xù)進(jìn)行在線仲裁。前一模式中的調(diào)解員可以作為仲裁員，對糾紛作出有拘束力的裁決。

低對抗性。ODR避免糾紛當(dāng)事方面對面交流，大大減弱了雙方的對抗性。當(dāng)事人無須在緊張氛圍中針鋒相對，所有的爭論都在一定程度上得到緩和，降低了糾紛解決難度。尤其是發(fā)生糾紛的雙方存在合作關(guān)系時，這種減少沖突和不愉快的解紛方式有助于維持當(dāng)事人的后續(xù)合作關(guān)系，兼顧了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。

2.OD R解決糾紛的主要類型

與ADR相同，ODR解決糾紛最常采用的類型有在線調(diào)解、在線仲裁和在線協(xié)商。這三種類型中又存在兩種模式，一種是自助式，一種是交互式。前者依靠計算機程序自動處理爭議，后者依靠現(xiàn)實的調(diào)解員或仲裁員主導(dǎo)爭議的解決。[5]

在線調(diào)解。在線調(diào)解是指從程序的發(fā)起直至爭議解決協(xié)議的達(dá)成全部在線發(fā)生的一種解紛方式。[6]在線調(diào)解除了具有調(diào)解的自愿特點，還具有更簡便、快捷、經(jīng)濟、靈活等優(yōu)勢。

在線仲裁。在線仲裁是指利用電子技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)，使仲裁的全過程（仲裁協(xié)議的訂立、仲裁程序的進(jìn)行以及裁決的作出）通過電子郵件、網(wǎng)上聊天室以及與互聯(lián)網(wǎng)配套的音像設(shè)施軟件在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行。[7]在國際上現(xiàn)有的在線仲裁實踐中，最為成功的是域名爭議在線仲裁。[8]

在線協(xié)商。在線協(xié)商是指糾紛主體在沒有第三方介入的情形下，利用電子郵件、聊天室、視聽設(shè)備和軟件系統(tǒng)等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)傳遞信息，進(jìn)行交流溝通，達(dá)成和解協(xié)議化解糾紛。[9]在國外的在線爭議解決實踐中，在線協(xié)商也是一種運用較多的糾紛解決方式，但由于受案范圍狹窄，在我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛中不具有借鑒意義，因此本文不深入探討。

三、ODR在我國發(fā)展的必要性與困境

互聯(lián)網(wǎng)和版權(quán)事業(yè)的發(fā)展都對版權(quán)保護(hù)提出了新要求。縱觀世界上發(fā)達(dá)國家解決版權(quán)糾紛的實踐，利用現(xiàn)代技術(shù)化解網(wǎng)絡(luò)環(huán)境里的版權(quán)糾紛已成為一種常態(tài)機制。在我國進(jìn)入“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的背景下，發(fā)展ODR解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)糾紛有其必要性，但也存在一定的障礙。

1.我國發(fā)展OD R解決版權(quán)糾紛的必要性

一方面，網(wǎng)絡(luò)空間里的版權(quán)糾紛大幅增長，對新的解紛模式提出要求。我國法院從20世紀(jì)90年代開始受理涉及網(wǎng)絡(luò)的版權(quán)糾紛案件，此后該類案件每年都會大幅增長，在全部版權(quán)糾紛案件中的比例也持續(xù)走高。同時，網(wǎng)絡(luò)空間里版權(quán)糾紛的侵權(quán)手段和案件類型也呈現(xiàn)多樣化。在這種復(fù)雜的環(huán)境下，現(xiàn)有的糾紛解決機制顯然已經(jīng)無法滿足實踐需求，探索一種新的專門適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)特征的糾紛解決機制就勢在必行。

另一方面，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際化的趨勢需要新機制解決網(wǎng)絡(luò)空間里的版權(quán)糾紛。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，版權(quán)制度逐步由封閉走向開放，[10]網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)也突破了地域限制。我國加入WTO后，國際間的版權(quán)糾紛也隨之增多，對跨越國際的糾紛解決機制依賴性加強。為更好地與國際接軌，吸收借鑒發(fā)達(dá)國家比較成熟的版權(quán)保護(hù)經(jīng)驗，發(fā)展ODR解決“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的版權(quán)糾紛無疑是一種理想選擇。

世界范圍內(nèi)，利用各種形式的ODR解決版權(quán)爭議的實踐越來越成熟。以世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛為例，其利用互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機構(gòu) （ICANN）解決了大量的域名糾紛。同時，在ICANN多方利益主體模式下，多方利益相關(guān)者促進(jìn)ICANN通過域名管理解決了許多網(wǎng)上版權(quán)糾紛。[11]例如2015年5月13日，網(wǎng)絡(luò)問責(zé)同盟（COA）律師在美國眾議院司法委員會法院、互聯(lián)網(wǎng)與知識產(chǎn)權(quán)小組委員會作證，要求ICANN對濫用域名侵犯版權(quán)的行為采取措施，眾多利益相關(guān)者極力推動以O(shè)DR模式解決與域名相關(guān)的版權(quán)糾紛。[12]

2.我國發(fā)展OD R解決版權(quán)糾紛的主要障礙

觀念上的障礙。雖然互聯(lián)網(wǎng)在我國發(fā)展速度快、潛力大，但利用在線機制解決網(wǎng)絡(luò)空間里的版權(quán)爭議的實踐卻發(fā)展緩慢，這與互聯(lián)網(wǎng)的快速增長、大規(guī)模應(yīng)用不相適應(yīng)。受到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和不成熟、不健全制度環(huán)境的制約，人們在觀念上通常不認(rèn)可ODR。糾紛當(dāng)事方一方面不了解ODR的相關(guān)知識，發(fā)生糾紛時幾乎不會考慮到這種糾紛解決方式；另一方面也對ODR缺乏信任，懷疑其解決糾紛的能力。

制度上的障礙。從我國ODR網(wǎng)站現(xiàn)狀來看，大多將服務(wù)定位在電子商務(wù)領(lǐng)域，并不涉及版權(quán)糾紛。為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)案件的增長，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會于2008年成立了網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛調(diào)解中心，但該中心并不提供在線服務(wù)。也就是說，雖然我國有在線解決網(wǎng)絡(luò)爭議和以ADR解決版權(quán)糾紛的實踐，但卻沒有將二者結(jié)合起來的機制，即沒有應(yīng)用ODR解決“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的版權(quán)糾紛。

規(guī)范上的障礙。我國現(xiàn)行《仲裁法》只規(guī)定了機構(gòu)仲裁而沒有規(guī)定臨時仲裁，這會給ODR中在線仲裁在我國的發(fā)展帶來阻礙。沒有臨時仲裁制度，實踐中會出現(xiàn)權(quán)利不對等的情況：如中外主體發(fā)生網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)糾紛，爭議提交到境外ODR網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作出臨時仲裁后，中方當(dāng)事人沒有自動履行裁決時，外方當(dāng)事人可以依據(jù)《紐約公約》向中國法院申請強制執(zhí)行。相反，如果爭議提交至設(shè)在中國境內(nèi)的ODR網(wǎng)站，同樣情況下敗訴的外方當(dāng)事人則可以中國仲裁法不承認(rèn)臨時仲裁主張裁決無效。可見，法律制度上的不統(tǒng)一會給利用ODR解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的跨境版權(quán)糾紛造成障礙，糾紛當(dāng)事人的權(quán)利得不到同等保障。

四、推行ODR解決版權(quán)糾紛的建議

首先，提升網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。ODR的核心在于運用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供信息交流和交換平臺，實現(xiàn)在線管理、在線處理糾紛。我國要加快發(fā)展與ODR相關(guān)的主要技術(shù)，如擴大網(wǎng)絡(luò)音視頻聊天技術(shù)適用范圍，提高服務(wù)質(zhì)量；增強不同網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的用戶端窄帶自適應(yīng)能力，保障低帶寬及惡劣網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的視頻效果；實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)、移動網(wǎng)和固網(wǎng)的融合，使原來獨立設(shè)計運營的傳統(tǒng)電信網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)和有線電視網(wǎng)相互滲透，走向“三網(wǎng)融合”；將指紋識別技術(shù)和電子簽名技術(shù)應(yīng)用到ODR領(lǐng)域并完善數(shù)字加密技術(shù)，為解決版權(quán)糾紛提供安全的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。總之，安全、可靠的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是發(fā)展ODR的基礎(chǔ)和保證。

其次，轉(zhuǎn)變民眾觀念。無論是理論探討還是實踐引導(dǎo)，都要采取相應(yīng)措施，轉(zhuǎn)變民眾偏好傳統(tǒng)糾紛解決機制的觀念。理論上，學(xué)界要加強ODR的相關(guān)研究，深入探討域外ODR的成功經(jīng)驗以及在我國發(fā)展的必要性和可行性，讓更多人了解ODR、接受ODR，也為制度構(gòu)建提供智力支持。實踐中，無論是政府的引導(dǎo)、版權(quán)組織的推廣，還是ODR網(wǎng)站自身的宣傳，最終要達(dá)成一種社會共識：將ODR發(fā)展成解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)糾紛的新模式。

再次，建立ODR網(wǎng)站。發(fā)展ODR，我國必須建立自己的ODR網(wǎng)站，而不能將所有的糾紛解決寄托在國外網(wǎng)站上。ODR網(wǎng)站的建立既要借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗，也要結(jié)合本國的具體實際。既可以依托現(xiàn)有的ADR機構(gòu)，拓展其在線服務(wù)業(yè)務(wù)，也可以由版權(quán)組織、協(xié)會聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)公司推出新的ODR網(wǎng)站。在起步階段，可以先從中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會網(wǎng)上爭議解決中心著手，利用其成熟的技術(shù)和規(guī)則，將服務(wù)范圍拓展到版權(quán)糾紛領(lǐng)域，積累一定經(jīng)驗后再逐步建立專門針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)糾紛的ODR網(wǎng)站。網(wǎng)站的建立要遵循公正、專業(yè)、經(jīng)濟、方便、透明的原則，要制定明確的程序規(guī)則，獲取當(dāng)事人的信任。

最后，完善法律保障。法律的認(rèn)可和保障是我國發(fā)展ODR的前提，否則其合法性就無法保證。目前我國尚未有任何一部法律法規(guī)或部門規(guī)章認(rèn)可ODR，這會影響民眾對ODR的信任，制約ODR的發(fā)展。當(dāng)然，世界范圍內(nèi)也缺乏正式的法律文件明確ODR的合法性，只有部分國際組織發(fā)布過指導(dǎo)性文件，部分發(fā)達(dá)國家則以配套立法或判例的方式承認(rèn)ODR的結(jié)果，并賦予其執(zhí)行力。我國目前不可能制定一部專門針對ODR的法律，也難以通過司法解釋明確其法律地位，唯一可行的措施就是修訂涉及ODR的部門法，將ODR納入現(xiàn)有的法律框架內(nèi)。如修訂《人民調(diào)解法》，允許民間調(diào)解組織開展網(wǎng)上調(diào)解服務(wù)，為ODR的推廣奠定一定的基礎(chǔ)；修訂《仲裁法》，允許仲裁機構(gòu)開展網(wǎng)上仲裁服務(wù)，同時引入臨時仲裁制度，與國際仲裁立法接軌，化解上文論及的可能出現(xiàn)的不同等待遇難題。

注釋：

[1][4]黃進(jìn).國際商事爭議解決機制[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，2010:276，278

[2]鄭世保.在線解決糾紛機制（ODR）研究[M].北京:法律出版社，2012:18-21

[3]范愉.ADR原理與實務(wù)[M].廈門:廈門大學(xué)出版社，2002:1

[5]肖永平，謝新勝.ODR :解決電子商務(wù)爭議的新模式[J].中國法學(xué)，2003(6)

[6]鐘麗.在線調(diào)解的若干法律問題探討[J].法學(xué)論壇，2002(1)

[7]趙秀文.國際商事仲裁及其適用法律研究[M].北京:北京大學(xué)出版社，2002：356

[8]李虎.網(wǎng)上仲裁法律問題研究[M].北京:中國民主法制出版社，2005：73

[9]鄭世保.在線解決糾紛機制的類型化研究[J].鄭州大學(xué)學(xué)報( 哲學(xué)社會科學(xué)版)，2014(5)

[10]呂炳斌.網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)制度的變革與創(chuàng)新[M].北京:中國民主法制出版社，2012:7

[11]方旭輝.ODR：解決版權(quán)糾紛的新模式[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015(10)

[12]Steven J. Metalitz.Stakeholder Perspectives on ICANN: The Sucks Domain and Essential Steps to Guarantee Trust and Accountability in the Internet’s Operation[EB/OL].https://www.eff.org/document/stevemetalitz-testimony-icann-0