海外投資中“股東/合資協議”重點條款簡析

北京德恒(成都)律師事務所 楊小潔

在中國企業走出去開展對外合作的過程中，無論是股權并購還是新設成立合資公司，都不可避免的需要接觸到股東/合資協議，這是在經歷前期艱難談判后鞏固談判結果的第一個重要法律文件，也是后續合資公司在海外開展業務的牢固基石[1]。

股權并購的情形下(買方購買公司的部分股權)，則賣方一般會在交割日與其他股東簽署股東/合資協議(Shareholders Agreement/Joint Venture Agreement)，以明確股東之間的權利義務。在合資新設公司的情形下(中外方各自另行出資成立合資公司)，合作各方一般會在談好出資比例、出資方式、股東權利義務等重要內容后，以股東協議的方式將各方合意固定下來，作為合資公司的議定基礎。一個跨境合資項目的開發生產建設盈利周期長達數十年，一份優質的股東協議能夠有效保證合作項目的順利進行，同時也是保證中國企業商業目標的重要保障之一[2]。本文將就海外投資中涉及的股東協議值得中國企業關注的主要條款及相關重要問題作一介紹。

1 股東/合資協議的鑒于條款(背景)

在股東/合資協議中的鑒于條款與其他協議的鑒于條款一樣，主要用于介紹合資合作各方的簡單信息和合作目的等背景情況。在股東/合資協議條款之間出現矛盾或約定不明的情況下，鑒于條款可以作為籠統的綱領性介紹，用來明確和還原投資各方的合作目的和愿景。

2 股東/合資協議的先決條件條款

股東/合資協議的中先決條件條款一般設置在協議開頭，看似并非核心條款，但實際上它是各方權利保護的第一道屏障。按照中國合同法的理解，帶先決條件的股東協議實際上是附條件生效的合同，所以，先決條件的設置在很多時候可以起到避免違約發生的作用[3]。在實踐中存在普遍情形，投資各方在先期盡職調查環節發現了對方存在問題或對己方可能存在的風險，但從商業角度又不愿意因此終止合作，這種情況下，可以在先決條件中進行設計，將要求對方承諾或修正的條款作為股東/合資協議生效的先決條件。例如，一家中國企業欲與一家柬埔寨油氣公司成立合資公司共同開發柬埔寨的油氣資源，在對柬埔寨公司進行盡職調查時發現該公司有一項油氣行業許可已過期，而該許可對雙方的合作非常重要，因此可以在股東/合資協議中設置一個先決條件：柬埔寨公司已將該許可更新或續期。

很多情形下，政府審批也被作為先決條件寫入股東/合資協議中。股東/合資協議只有在投資交易獲得中方和/或外方政府(如需)批準后才能生效，避免因彼此不了解對方的政府審批流程而違約的情形。在實務中常見的政府審批如中國商務部門對企業境外投資的審批許可或備案、投資目的國當地的國家安全審批、反壟斷審批、特定行業的投資審批等。

3 股東/合資協議的出資條款

股東/合資協議的出資條款是協議的關鍵條款，包括股東出資比例、出資方式、股份份額等[4]。關于出資比例，需要考慮投資目的國對外國股東所占比例的限制。在投資目的國對外國股東股份比例有限制的情形下，如何在不違反法律規定的前提下引入當地股東、如何控制風險、如何確保中方在合資公司的話語權，是需要綜合考慮合理設計的。

出資形式需要根據投資目的國的法律規定具體落實。以非貨幣形式出資的，哪些資產可以出資到合資公司或授權合資公司使用，哪些資產作為合資公司的除外資產(excluded assets)，資產估值幾何，都需要在股東/合資協議中予以明確。同時，哪些非貨幣形式的出資是具有可操作性的(現實地轉移權屬到合資公司)，哪些形式的出資是無法實際實現的，都是需要中國企業提前了解的。以不動產(土地和地上建筑)出資為例，在我國，土地使用權和房屋所有權是可以作為出資轉移到新公司的，但各國的規定不一，需要了解投資目的國土地相關法律規定，在中國企業經常投資沿線國家中，有一些國家是土地私有制，允許土地所有權的流轉；有一些國家允許流轉交易的土地權利僅限土地使用權。所以需要根據當地具體的法律規定，來決定是土地所有權出資還是土地使用權出資。在某些國家，如緬甸、印度尼西亞、斯里蘭卡、哈薩克斯坦、阿塞拜疆、馬爾代夫、越南、老撾、阿聯酋等，不允許外國投資者擁有土地所有權。例如緬甸1987年《限制不動產轉讓法》，緬甸禁止外國人及外資企業獲得土地的所有權或者長期租賃土地(時長超過1年)。如果投資各方前期商談的結果是當地合作者以土地所有權出資入股，則這在合資公司層面是無法實現的法律障礙。

以知識產權資產、專有技術等出資的，需要明確約定權利轉讓到合資公司的時間以及轉讓的是所有權還是使用權，使用權的性質是排他還是非排他，有無地域限制，合資企業對知識產權有新的研究發展的，產生新的知識產權歸屬等。這一般會通過授權協議(Licensing Agreement)詳細進行約定。

需要特別注意的一個問題是，在實務中經常碰到外方以其在當地市場的資源入股，這個情況比較普遍，尤其是在共同開拓銷售市場的情形中。如何界定“市場資源”，如何為“市場資源”評估價值，如何確認“市場資源”已經注資到合資公司等都是需要提前考慮并落實在股東協議中的。比如，要求當地合作伙伴提供其銷售供應渠道的所有訂單和合同、經銷商名單，以及向經銷商的書面函告知其對接主體已轉移到合資公司等。至于如何評估“市場資源”的價值，需要結合當地合作伙伴已有的財務數據、市場份額、中方對該項目的商業可行性研究報告等綜合確定。

關于中國企業的投資金額，在過往的案例中，很多中國企業傾向于大規模大資金投入，一步到位。但資金一旦投入到合資公司再想收回就只能依靠股份紅利等方式匯回國內，資金回籠時間較長，且需等到合資公司盈利且具備公司章程或財務制度中約定的股東分紅條件時才能申請將股份紅利匯回國內。因此，我們還是建議中國企業的對外投資，第一步成立合資公司的注冊資金份額可以減少，計劃中多余的資金可以股東借款的方式出借到合資公司，這樣資金收益回籠的時間比較短且可以控制(通過與合資公司的借款協議進行約定)[5]。從另一個角度來講，股東借款是一種債權，若合資公司發生經營不利的情形，股東出借給合資公司的貸款可以按照一般債權要求合資公司償還，若將該款項作為出資注入合資公司，則該款項需作為合資公司的資產對外償還所有債務有剩余的情況下才能在股東之間按比例分配。當然，我們也不建議所有的投資款都以股東借款的方式進行，而且很多國家對股東借款有比例限制。

4 陳述與保證條款

陳述與保證條款也是股東/合資協議中雖不起眼但影響重大的條款，很多對于合作方的要求和義務可以在陳述與保證條款中體現。例如，股東不競爭保證。在實務中，通常投資各方的投資項目都是各自的主業，在成立新的合資公司后，往往會出現合資公司的業務與股東的業務重合或部分重合。為了更好地保護合資公司的利益，通常要求股東禁止從事與合資公司競爭的業務，即股東不競爭保證。另外，如在盡職調查環節發現了合作方的不利情形，如未結訴訟或對外債務等，也可以要求合作方在陳述與保證條款中進行承諾，并將其與違約責任關聯起來，以全面保障己方合法權益。

5 公司治理條款

公司治理條款之所以重要是因為在“一帶一路”沿線國家，很多國家的開放程度有限，在某些國家對外國投資持股比例有限制，導致中國企業只能成為小股東，無法有效地實現對合資公司的管控和決策控制[6]。在這種情況下，可以在股東/合資協議的公司治理條款中進行設計，保障小股東一定的話語權，比如一般情形下，公司法關于修改公司章程、增加注冊資本或減少注冊資本、公司合并、分立、解散等重大事項是2/3絕對多數表決；公司一般事項是1/2相對多數表決。為了保障小股東參與公司重大事項決策，在小股東數量不多的情況下，可以向大股東爭取重大事項的表決權比例增加，甚至可以全體股東一致通過。也可以在出資協議中設置小股東對大股東作出的不利于公司利益的重大事項決策的一票否決權。

在董事會和關鍵管理人員席位的提名權方面，如果采取按股份比例投票無法實現小股東在合資公司董事會和管理層至少一名董事席位，可以考慮采取選舉董事累計投票制，保證中方在董事會和關鍵管理人員中的席位等。