地方立法立項與起草程序的內(nèi)在機制及其完善

張 燕

(河西學院 法學院，甘肅 張掖 734000)

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《依法治國決定》)指出：“完善立法項目征集和論證制度”。其實，在我國的地方立法中，過去就普遍存在一種法定立法程序之前的立項和起草程序。這種程序發(fā)揮著極其重要的作用，它不僅直接影響到正式立法程序，有時甚至決定著正式立法程序。2015年3月修訂的《立法法》，也強調(diào)各級人大要“通過立法規(guī)劃、年度立法計劃等形式”，加強對立法工作的統(tǒng)籌安排。面對《立法法》修訂后地方立法權的擴大，需要對地方立法中的立項和起草程序重新加以審視，研究其在貫徹《依法治國決定》提出的科學立法和民主立法中所能發(fā)揮的作用和機制。筆者試圖從立法的審議模式角度，將科學立法和民主立法統(tǒng)一起來，對這一程序的內(nèi)在機制作出分析并提出完善建議。

一、我國地方立法立項與起草機制及其功能

在我國的地方立法中，過去普遍存在一種法定立法程序之前的立項和起草程序。根據(jù)我國的法律規(guī)定，地方立法的立項和起草與一些剛性程序相比留有柔性區(qū)域，筆者把它稱為“非正式程序”。這種非正式程序的存在，是我國立法程序的一個獨特現(xiàn)象。立項、起草機制在我國目前的制度條件下，對正式立法程序有一種功能替代作用。也就是說，正式的立法程序由于自身的缺陷，導致應有的部分功能不能很好地發(fā)揮，所以立項、起草機制就被演化出來替代正式立法程序的某些功能。

(一)作為對正式立法程序的一種替代，其自身功能是存在缺陷的

地方立法程序的功能在于保障立法的科學性和民主性，但是由于目前立法體制尚有某些不完善之處，正式的地方立法程序存在科學性功能的部分缺失。這主要表現(xiàn)在，其一，某些人大代表的法律專業(yè)素質(zhì)有待提升；其二，法律案提出、審議、表決程序設計還不是很科學。修改后的《立法法》雖然在很多方面有所加強，但是地方立法的程序機制還有待在實踐中磨合，在實踐中檢驗。

正是由于一些立法程序不能發(fā)揮其應有的功能，需要依靠立非正式程序加以彌補，因而發(fā)生了立法程序前置、立法關口前移的現(xiàn)象。這里可以借用經(jīng)濟學上的概念“替代”，其基本的意思是指在不能獲得最佳選擇的情況下，理性的人會尋找其他具有同樣效用的次佳選擇來替代最佳選擇。因此，“替代”同“代替”不是一個意思。也就是說，不是用立項、起草程序代替正式立法程序，也不主張將來把它納入正式立法程序。這里替代的意思大致有這樣幾層：第一，目前我國正式立法程序沒有充分發(fā)揮作用的條件下，只好以非正式機制來彌補正式立法程序的不足；第二，替代是一個理性的選擇，在中國目前的制度條件下具有合理性，并不是簡單地違背法治的“不規(guī)矩”行為；第三，替代是部分替代，是彌補正式立法程序部分功能的缺失；第四，替代是有條件的，一旦替代產(chǎn)生的條件發(fā)生了變化，這種“替代品”可能會被“正式品”替代回去，或者被其他更好的“替代品”所替代。

(二)“替代”只能是無法獲得最佳情況下的選擇

立項、起草機制存在的最根本理由就是其能夠替代正式立法程序所缺失的功能，因此立項、起草機制的目標也就在于彌補正式立法程序的不足。但是從目前我國地方立法立項、起草機制的運行來看，立項、起草機制的替代功能是有限的。

立法程序的功能就是要充分、準確、及時地反映人民和社會的立法需求，保障制定出符合人民利益、滿足社會和諧發(fā)展需要的法律產(chǎn)品。而要實現(xiàn)這兩個方面的要求，就必須有一套有效的程序機制和科學手段。我國目前采用的立項、起草機制在這兩個方面都還存在著不足。其典型表現(xiàn)就是，一方面，立法計劃和立法規(guī)劃不能很好地反映和預測公民和社會的立法需求；另一方面，部分立法草案的部門利益傾向較明顯，操作性不強，實施效果不佳，不能滿足社會的需要。

造成這種狀況的根本原因就是溝通 “立法需求”和“立法供給”的機制不完善。我們來看一個簡單的例子，當一個政府部門需要一部法律來規(guī)范某一行業(yè)時，它將有提出立項的意愿。這時我們可以將此情況分作兩類來考慮：第一，此部法律不僅涉及本部門，而且有好多個部門將由此法律而受益。也就是說，即使本部門不提出本部法律的立項要求，也會有另外一個或幾個部門提出。而按現(xiàn)有的起草法律草案的慣例來說，提出立項申請的部門將承擔法律草案的起草工作，無形中本部門將為各部門共同受益的法律付出較多的成本。由此考慮，這一部門將避免提出立項申請，或者不愿意起草這部法律的草案，而寧可由其他部門提出。這便是由于正外部性而導致的“搭便車”現(xiàn)象。第二，此部法律為本部門所帶來的利益非常可觀，并為本部門所獨有，但本部法律的出現(xiàn)會導致其他部門出現(xiàn)執(zhí)法過程的繁復、社會個體守法成本的增加等現(xiàn)象。作為一個利益主體，本部門一方面不會太在意這種負外部性的存在，另一方面可能無法預計某些負外部性的存在，而過分追求本部法律的通過，這便是以往地方立法中存在的立法部門利益傾向。

二、地方立法立項和起草機制中的非正式合作關系

(一)立項、起草程序的性質(zhì)

地方立法立項和起草程序的性質(zhì)乃是一種非正式合作關系的性質(zhì)。所謂非正式合作關系，即在正式立法程序之外的合作關系。根據(jù)世界各國的經(jīng)驗，許多國家都有立法委員會等類似的機構，其目的在于提高立法的效率，增加立法的產(chǎn)出，因而圍繞立法委員會形成了一系列非正式合作規(guī)則。這些立法委員會實際上具有對立法需求的篩選權，因此往往具有決定立法命運的關鍵作用。目前，我國的立項、起草程序位于正式立法程序之前，并且以其內(nèi)部的專業(yè)委員會或工作部門為基本主體，而這些主體有可能未被正式的、民主的立法程序吸納，所以，地方立法的立項、起草程序的核心機制只能是非正式的合作。

(二)正式合作與非正式合作的關系

法律是促進人類合作的一種機制，但不是唯一的機制，其他如習慣、風俗、道德、傳統(tǒng)、行規(guī)等，都是人類互動合作的規(guī)范機制。所以，合作也有正式與非正式之分。法律是正式的合作機制，習慣、風俗、道德、傳統(tǒng)、行規(guī)等是非正式的合作媒介。其實在任何類型的社會中，既有正式的合作，也有非正式的合作。在某種意義上說，非正式合作才是社會合作的常態(tài)。[注]關于法律中的正式與非正式合作關系的經(jīng)典文獻可以參考美國學者埃里克森的相關研究。他說：“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力,他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”[美]羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2003年版，第354頁。

立法體制和立法程序是現(xiàn)代國家架構的重要組成部分，過去人們一直關注對其中的正式制度也就是正式的立法程序的研究。但是經(jīng)驗研究表明，圍繞著我國的立法體制和立法程序的運行，存在大量的非正式合作關系。所以，研究立法程序的非正式合作關系，考察這些非正式立法程序的運行樣態(tài)、功能作用、存在條件、實現(xiàn)途徑等都是非常必要的。

(三)非正式合作的條件和途徑

一般而言，非正式合作的實現(xiàn)依賴以下基本條件：任務具有長期性，人際關系相對穩(wěn)定，存在正式合作，存在某種權威和終止程序等。非正式的合作途徑主要有：試錯、博弈、協(xié)調(diào)。下面對地方立法立項和起草機制中的非正式合作關系的基本條件和途徑進行簡要分析。

首先，任務的長期性和合作關系的穩(wěn)定性。博弈需要多次的試探、磨合才能達到均衡，所以長期性任務和穩(wěn)定的人事關系有利于非正式合作。為此，需要在內(nèi)部設立常設性機構，選舉專職的委員，成立專門的辦事機構等，這一切都有利于非正式合作的形成。相關主體能夠提前介入其中，使得磨合的時間得以延長，博弈的機會增多，這都是非常有效的機制。

其次，非正式合作依賴正式合作關系的存在，正式合作往往能夠為非正式合作提供框架。在地方立法的立項和起草機制中，如法律案的提出、審查、辯論、表決等正式程序，人大組織法規(guī)定的各專門委員會及其職權，都是正式的合作框架。因此，通過完善地方人大的正式合作機制，如設立專門的立法規(guī)劃綜合部門，增加法案備案審查環(huán)節(jié)，建立政府綜合法制部門，加強黨的領導等，都能為非正式合作提供基礎。

再次，權威在非正式合作中顯得更加重要。這種權威可以是個人也可以是機構或組織。在地方立法立項和起草機制中，借助一個權威的組織或機構非常重要。所以，地方黨委和地方人大常委會介入這種非正式關系的合作十分必要。

最后，非正式合作的協(xié)商程序要有時效限制，要設置終止程序。如果無限制地要求重新討論或交涉，不僅使得“協(xié)議”難以達成，而且 “協(xié)議”的權威性也會受到傷害。超過時效或交涉過程終結后就不得重啟程序，只有這樣，“協(xié)議”的效力才能得以維護。

三、地方立法立項和起草機制中的供給與需求

(一)立項、起草機制的關鍵

地方立法立項和起草機制的關鍵是供求機制。從宏觀層次來看，立法規(guī)劃和立法計劃主要考慮立法需求，而起草主要涉及立法的供給。根據(jù)立項、起草機制的民主和科學原則，立法規(guī)劃的制定最根本的就是要反映人民和社會的立法需求。衡量立法規(guī)劃質(zhì)量的根本標準是看其是否正確反映了立法需求，是否符合經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要。《依法治國決定》指出，“建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領和推動作用”。我國當前的立法需求仍然相當旺盛，同時由于社會利益多元化，立法需求的層次和類型也多樣化了。為了吸納、篩選法律需求，平衡協(xié)調(diào)各種利益，制定立法規(guī)劃和立法計劃，落實立法任務，起草法律草案、滿足法律需求就是立法前置程序的中心任務。

(二) 地方立法需求

1.地方立法需求的特點和趨勢。我國是法制統(tǒng)一的單一制國家，地方立法必須與國家立法相一致，因此地方立法需求的趨勢和特點表現(xiàn)為“三少三多”：創(chuàng)制性立法減少而實施性立法增多，新增立法減少而修訂性立法增多，社會基本關系的立法減少而城市管理性立法增多。所謂創(chuàng)制性立法減少、實施性立法增多，是因為涉及經(jīng)濟社會和公民基本權利義務的立法在國家層面已經(jīng)逐漸完備，因此地方立法主要表現(xiàn)為如何落實和實施全國性法律；所謂新增立法減少、修訂立法增多，主要是指隨著國家立法的完備，地方立法中與國家立法重復、不一致甚至相沖突的法規(guī)，以及不適應社會發(fā)展變化的地方法規(guī)的清理成為今后地方立法的主要任務；所謂社會基本關系性立法減少、城市管理性立法增多，也是由于經(jīng)濟社會基本關系的立法，如證券、公司、土地等社會主義市場經(jīng)濟的基本法律在國家層面逐步完善，但是具有地方性特點的城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的法律相對增多。

2.地方立法需求的主體和表達。由于社會利益主體的多元化，地方立法需求的主體也呈現(xiàn)多元化。典型的需求主體有：普通公民、企業(yè)、社會團體、政府部門。在這幾種需求主體中，其利益是不同的，有時甚至是沖突的，同時他們各自的利益表達途徑和影響力是不同的。從我國目前的情況來看，政府部門是立法需求最旺盛的主體，并且其需求表達最強有力；而企業(yè)和社會團體在我國目前還難以成為強大的、有影響力的立法需求主體。

筆者認為，如何適應地方立法需求的特點，如何充分吸納各種立法需求，如何平衡不同的利益主體，特別是保障普通公民立法需求的充分表達，[注]唐文娟：《論城市法治指數(shù)的理性維度、邏輯演進及路徑選擇》，《廣西大學學報(哲學社會科學版)》2017年第6期。是完善地方立法立項和起草機制要解決的核心問題之一。

(三)地方立法供給

首先，法律供給是“公共產(chǎn)品”的供給。[注]張鋒：《信息不對稱視角下我國食品安全規(guī)制的機制創(chuàng)新》，《蘭州學刊》2018年第9期。所謂的公共產(chǎn)品就是不能排除或難以排除他人消費的產(chǎn)品，如交通、國防等。公共產(chǎn)品一般都有供給不足的問題，地方立法草案的供給實際上是不足的，也就是說很多部門或代表提案立法，但是愿意并能夠提供相對完善草案的不多，雖然地方人大相關部門把具備相對完善的立法草案作為立項的標準，但是執(zhí)行起來并不盡人意。要解決此類問題，關鍵是要加大對立法的投入，特別是增加人大工作部門的立法資源。

其次，法律供給的特點是“一個產(chǎn)品，多個需求”，也就是有多個立法訴求，但是只有一項立法。因此，在這個立法項目里，難以讓所有的立法訴求都得到反映和同樣的重視。實際的情況是，立法常傾向具有需求“最強音”的主體。針對這種情況，對那些聲音較弱的主體應該加以扶持，或給予特殊的表達機會。

最后，立法供給也要講究成本和收益。面對多個立法需求，必須分清輕重緩急，合理配置立法資源；在確定起草主體時，就要考慮立法資源的占有狀況，充分利用立法資源；在制定立項標準和草案標準時，要公正分攤立法成本(過分嚴格的標準等于加大了提案主體和起草主體的立法成本)。

(四) 溝通供給與需求的機制

溝通供給與需求有兩種基本機制：計劃機制和市場機制。立法也有兩種模式：計劃模式與市場模式，應該把這兩者結合起來，既強調(diào)民主又強調(diào)審議，也就是地方立法的民主審議模式。由于我國的社會主義性質(zhì)和政府推進型的法治建設模式，我國更傾向于計劃模式；我國實行社會主義市場經(jīng)濟，建立了適應社會主義市場經(jīng)濟的立法程序，市場模式有存在的基礎和合理性，特別是它的競爭性機制和約束激勵機制應該為我國地方立法程序所吸收。

首先，溝通供給與需求機制的關鍵是信息問題。無論是計劃機制還是市場機制，實質(zhì)都在于溝通需求與供給兩者之間的信息。計劃機制的信息主導者是供給者，市場機制的信息主導者是需求者。我國采取計劃機制為主的立法模式，就需要一方面建立立法規(guī)劃和立法計劃的科學調(diào)研制度，同時廣開信息渠道，傾聽各種利益主體的立法訴求；另一方面，立法計劃、立法規(guī)劃和發(fā)展綱要應做到科學、明確、穩(wěn)定，為具體立法工作提供確定的信息和指導。

其次，引進競爭和激勵機制。要培養(yǎng)多元立法需求主體，通過各種黨政機關、民間組織和社會團體把立法愿望和需求集中起來；增強人大專門委員會法律案的供給能力和專家學者的參與度，抑制不合理的立法訴求；對重大立法項目采取招標投標方式向社會征集法律草案。

四、地方立法立項和起草機制中的關系協(xié)調(diào)和完善

基于上述立法的審議性模式，地方立法立項和起草機制既不能單純滿足不同利益群體的訴求而忽視立法的科學性和規(guī)律性，也不是單向度地發(fā)布立法計劃而忽視不同利益群體的聲音。重要的是參與、溝通、討論和協(xié)調(diào)，也就是將民主與科學統(tǒng)一起來作為根本目標。為此，需要處理和完善以下基本關系：

(一)黨的領導和人大主導的關系

其一，要在立法的正式程序與立法的前置程序中，加強黨的領導作用。在《立法法》規(guī)定的正式立法程序中，各主體嚴格依照《憲法》和《立法法》的規(guī)定行使權力；在地方立法規(guī)劃的制定等非正式立法程序中，要充分發(fā)揮黨總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領導作用。其二，發(fā)揮黨的領導作用，需依法辦事，遵守程序的規(guī)定，維護黨參與立法程序的權威性。

(二)人大主導和政府操作的關系

第一，根據(jù)我國《憲法》的規(guī)定，地方各級人民政府都由人大選舉產(chǎn)生，向人大負責并匯報工作。人大是權力機關，政府是執(zhí)行機關，在總體上，人大起主導和決定作用。第二，在具體操作程序上，政府比其他法定提案主體具有更多的立法資源和立法需求。一方面，立法項目和草案最重要的主體來源是政府部門；另一方面，也要防止立法的供給過分傾向于政府部門。所以，要充分發(fā)揮人大的協(xié)調(diào)和平衡作用，這在立法規(guī)劃和立法計劃的形成上很重要。第三，人大和政府互有分工，各有所長。總體來說，綜合協(xié)調(diào)和最終決定的合法性是人大的優(yōu)勢所在；就法案的具體起草而言，政府具有人、財、物和信息的優(yōu)勢。有些部門性較強的立法由政府部門起草不僅成本最低，將來的執(zhí)行成本也較低，而且政府部門的專業(yè)性更能保障法律的科學性。而有些綜合性立法涉及諸多社會關系和利益群體，由地方人大牽頭起草能更好地平衡各種利益主體的訴求，協(xié)調(diào)和綜合的成本相對由政府部門起草而言較低。

(三)協(xié)調(diào)統(tǒng)籌人大內(nèi)部機構的關系

根據(jù)法律的規(guī)定，縣級以上(不包括縣)人大內(nèi)部設立各專業(yè)委員會，這是按專業(yè)分工組成的人大內(nèi)部工作機構，如法律委員會、財經(jīng)委員會等，同時在人大內(nèi)部還設立有行政性質(zhì)的工作機構，如人大常委會法制工作委員會。無論是法律委員會，還是其他專門委員會，都不是立法機關，而只是立法機關內(nèi)部的工作部門。這些專門委員會雖然有專業(yè)的分工，但在法律上的地位是平等的，它們之間的關系主要是協(xié)調(diào)配合的關系。在正式立法程序中，各專門委員會都具有立法提案權，但是法律委員會在正式立法程序前的準備程序中發(fā)揮主導和綜合協(xié)調(diào)作用。在地方立法的立項和起草機制中，各專門委員會以至法制工作委員會相互之間應統(tǒng)一目標、協(xié)調(diào)配合、各司其職、各盡其責。從法治發(fā)達國家和我國地方立法的實際經(jīng)驗來看，充分發(fā)揮法律委員會在立法計劃和立法規(guī)劃制定中的作用，是加強立法計劃性，合理利用立法資源，提高立法效率和質(zhì)量的重要機制。

(四)立法專門機關和多元參與主體的關系

在立法的審議模式下，要求立法等公共決策的利益相關者都有參與討論的機會和渠道。這樣一個模式的審議應該有幾個層次：第一，提出可供討論的初步方案。如果沒有一個大致的規(guī)劃或方案，討論就沒有中心和焦點，沒有真正的交鋒和爭論，就會流于形式，且成本大、收益小。任何一項理性的決策討論，必然要有一個初步議案的提出者。根據(jù)我國的立法體制，人大常委會、政府、法院、檢察院、一定數(shù)量的人大代表都具有法定的提案權，而且根據(jù)《依法治國決定》，黨在這一過程中要發(fā)揮基礎作用。第二，專門機關形成的立法規(guī)劃和確定的立法項目應具有可異議性，從而加強審議性。公民應有更多的主動性和參與性，這就需要通過諸如立法聽證程序、公布立法計劃和草案、鼓勵公共討論等機制來加強立法的審議性。第三，人大協(xié)調(diào)和平衡的權威機制。審議和論辯不能無限期地進行，如果一種方案可以無限制地重復討論，可能永遠達不成共識。所以，具有正當性與合法性的人大不僅要發(fā)揮廣泛吸納民意、篩選立法項目、形成討論議題的重要作用，而且要在審議過程中發(fā)揮權威性，在法定程序中及時終結討論的進行。

(五)立法與客觀實際(客觀規(guī)律、實際需要)的關系

立法必須符合客觀實際，這不但是唯物主義思想的要求，同樣是使所立之法為“良法”的根本保證，即立法應貫徹科學性和民主性原則。這里所謂的客觀實際，一是指事物發(fā)展的客觀規(guī)律和基于客觀規(guī)律而產(chǎn)生的客觀實際需要，二是指滿足這種客觀需要的供給能力和供給規(guī)律。

首先，進一步對地方立法的客觀需要進行操作化處理，主要應遵從《立法法》劃定的“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”的項目范圍，在這些項目中要首先考慮人民群眾最關心和切實需要的項目，而且要從中央與地方立法權的協(xié)調(diào)和整個社會主義立法體系的關系的高度來考慮。

其次，看供給能力和供給規(guī)律。任何一項立法都必須具備一定的條件，占用一定的資源，花費一定的成本。所以立法供給必須符合客觀實際，就是要依賴一定的立法條件，注意突出重點，照顧輕重緩急，計算成本收益，遵循立法規(guī)律。

要使立法與客觀實際相符合，實現(xiàn)立法的科學性和民主性的統(tǒng)一，關鍵是探索一套立法需求與立法供給的溝通機制。這樣的機制應該符合立法審議模式的基本原則，要把計劃、供給與需求、激勵機制結合起來。

(六)準備程序與正式立法程序的關系

依照《立法法》的規(guī)定，地方立法的正式程序是從提出法案開始的，但是在實際的運作過程中都有一個立法程序的準備階段。從宏觀上講，立法的準備階段主要包括立法預測、編制立法規(guī)劃、形成立法創(chuàng)議、制定立法計劃、做出立法決策等。地方立法的立項和起草機制屬于地方立法準備程序的核心機制，主要包括立法規(guī)劃的制定、立法計劃的安排、立法草案的形成。

立法準備程序盡管是正式立法程序之前的程序，但是在實踐中卻可能決定一項立法的走向。立法準備程序在我國立法中逐漸獲得了相對獨立的價值和地位。所以，決定立項、起草機制地位的關鍵問題是如何處理地方立法的準備程序與正式立法程序的關系。立法準備程序是為了保障正式立法程序的運作，為正式立法程序服務的。在把握兩者關系時，應堅持以下原則：第一，立項、起草程序應該具有一定程度的開放性，不能因立項、起草機制的完善而實際上造成了對法定主體立法提案權的限制。第二，立項、起草標準的性質(zhì)應該是非強制性的、指導性的，立法計劃要留有余地，而且對立項和草案的審查是形式性的而非實質(zhì)性的。第三，立項和起草機制具有功能替代性。立項和起草機制的存在是為了彌補正式立法程序的功能缺失。從理論上講，其最大的替代功能在于拓展多種渠道，更充分地聽取民意，并且在立法資源有限的條件下，平衡立法需求，安排立法供給。