《民法典物權編(草案)》之土地承包經營權的評析和完善

單平基

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

2018年8月27日，第十三屆全國人大常委會審議《民法典各分編(草案)》，這標志著民法典各分編正式進入立法審議階段。其中，土地承包經營權作為重要的用益物權類型于《民法典物權編(草案)》第十一章(第125—136條)中被予以規定，與《物權法》的規定(第124—134條)相比，整體變化不大，對已無法滿足司法實踐需求的現行規定未予以修正，僅有的幾處立法改變也存在缺陷，需要認真檢視。循此，在《民法典物權編(草案)》經審議向法律規范轉化的關鍵時刻，實有必要認真探討土地承包經營權的相關規定，并提出完善建議，以助力民法典物權編規范設計之科學。

一、土地承包經營權概念應予守成

(一)農地“三權分置”中是否保留土地承包經營權的歧見

當前，為克服傳統農地細碎化耕作的弊端和解決農村“有地無人”的困境，實現農業適度規模經營，中央層面提出了農地“三權分置”的改革設想。*自中共中央、國務院《關于全面深化農村改革 加快推進農業現代化的若干意見》(2014年)首次通過“中央一號文件”形式提出“三權分置”改革設想以來，此后連續4年的“中央一號文件”對此均有強調。如中共中央、國務院《關于加大改革創新力度 加快農業現代化建設的若干意見》(2015年)、《關于落實發展新理念 加快農業現代化實現全面小康目標的若干意見》(2016年)、《關于深入推進農業供給側結構性改革 加快培育農業農村發展新動能的若干意見》(2017年)、《關于實施鄉村振興戰略的意見》(2018年)。但是，學界就“三權分置”應選擇何種結構形式尚未達成共識，關于應否保留土地承包經營權這一法權概念亦有爭議。有些學者主張，這一權利結構體現為“‘農地集體所有權’—‘土地承包權’—‘土地經營權’”*蔡立東、姜楠：《農地三權分置的法實現》，《中國社會科學》2017年第5期；崔建遠：《民法分則物權編立法研究》，《中國法學》2017年第2期；焦富民：《“三權分置”視域下承包土地的經營權抵押制度之構建》，《政法論壇》2016年第5期；陳小君：《我國農村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內容解讀》，《法學研究》2014年第4期；丁文：《論“三權分置”中的土地承包權》，《法商研究》2017年第3期。，即將土地承包經營權分解為“土地承包權”和“土地經營權”。有些學者則認為，應構建“‘農地集體所有權’—‘土地承包經營權’—‘土地經營權’”的結構形式，保留土地承包經營權概念，而非創設“土地承包權”。[注]高圣平：《論農村土地權利結構的重構——以〈農村土地承包法〉的修改為中心》，《法學》2018年第2期；孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期。

可見，編纂民法典物權編必須回應“三權分置”之下土地承包經營權的去留及定位問題。畢竟，它直接關系到農地“三權分置”法制改革能否有序推進，甚至也決定著鄉村振興戰略可否順利實施。雖然政策文件對此采用的是“土地承包權”的稱謂，但是，貫徹中央文件不能拘泥于個別詞句，而應領會和貫徹其精神實質。[注]參見孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期。對《民法典物權編》是否保留土地承包經營權抑或創設“土地承包權”這一立法命題，何者更符合私權生發邏輯和農地權利體系，更利于實現當前農地法制改革的初衷才是最核心的考量因素。

(二)民法典物權編保留土地承包經營權概念的正當性

衡諸利弊，《民法典物權編(草案)》保留了土地承包經營權這一法權概念。這一制度守成具有合理性，值得肯定。但是，鑒于學界對此仍存上述爭議，加之《民法典物權編(草案)》尚處審議階段，并未塵埃落定，故此，本文將從私權生成邏輯、制度變革成本、農地法權秩序等角度對《民法典物權編(草案)》的立法選擇和制度守成予以證成。

第一，保留土地承包經營權更符合私權生成邏輯。按照“三權分置”的改革設想，“土地經營權”分離自土地承包經營權，而非派生于集體土地所有權。但是，“土地經營權”生成之后，不應將土地承包經營權分解成“土地承包權”。雖然“土地經營權”究竟應定性為一項債權抑或一項新的用益物權尚有爭議，[注]支持將“土地經營權”定性為一項用益物權的觀點，參見李國強：《論農地流轉中“三權分置”的法律關系》，《法律科學》2015年第6期；丁文：《論土地承包權與土地承包經營權的分離》，《中國法學》2015年第3期；馬俊駒、丁曉強：《農村集體土地所有權的分解與保留——論農地“三權分置”的法律構造》，《法律科學》2017年第3期；蔡立東、姜楠：《農地三權分置的法實現》，《中國社會科學》2017年第5期。支持將“土地經營權”定性為一項債權的觀點，參見陳小君：《我國農村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內容解讀》，《法學研究》2014年第4期；溫世揚、吳昊：《集體土地“三權分置”的法律意蘊與制度供給》，《華東政法大學學報》2017年第3期。但無論作何定性都不會影響到土地承包經營權的性質和稱謂。其一，若將“土地經營權”定位成債權，那么，“土地經營權”人與土地承包經營權人的關系將通過二者之間的債權協議解決，土地承包經營權不會因債權協議的存在而發生變化，僅是將對農地的實際經營依約交由第三人行使，協議期滿之后，對農地的實際經營自當回歸農戶手中。其二，退一步看，即便認為“土地經營權”派生于已被“準所有權化”的土地承包經營權，而將其定性為一項用益物權，但就如現有農地權利體系中從農地所有權派生出土地承包經營權后(《物權法》第117條、第125條)，無法改變前者的稱謂一樣，[注]高圣平：《論農村土地權利結構的重構——以〈農村土地承包法〉的修改為中心》，《法學》2018年第2期。土地承包經營權也不應因分離出“土地經營權”而有所改變。

如果將土地承包經營權更改為“土地承包權”，那么，或者基于一些區域(如山區)不適合規模經營，或者由于一些農戶不愿意流轉土地承包經營權，既說明“土地承包權”無法完全替代土地承包經營權，也將使農地之上呈現農地集體所有權、土地承包經營權、土地承包權、土地經營權之“四權并存”(而非“三權分置”)的權利體系結構。申言之，若用“土地承包權”代替土地承包經營權，且在維持“兩權分離”權利結構的區域保留土地承包經營權，將使農地之上呈現三種以上權利并存的混亂景象。過多農地權利安排將使彼此之間相互齟齬，甚至出現農地經營者不知曉自身權利的性質和范圍，而管理部門對農戶與新型經營主體關系的處理也無據可依的窘境，[注]孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期。不符合立法技術，也違背農地法制改革的初衷。

第二，保留土地承包經營權更有利于農地法權秩序的維護。農地法權概念的選擇與構建債權制度(尤其是合同規則)應注重全球適用性不同，前者更須依循由本土制度傳統和民眾共識所塑造的法權觀念。若舍棄已為我國的法律制度、國家政策使用多達30年之久，且已獲得億萬農戶普遍理解和衷心支持的土地承包經營權這一極具本土性的法權概念，則可能引起農戶對農地政策的疑慮。從維護農地法權秩序和農村社會穩定考慮，任何農地法制改革都不應也不宜進行強制性的制度變遷，而須盡力促推法律、實踐和政策的相互妥協和緩和，避免危及農村穩定。故此，以“土地承包權”替代土地承包經營權的“三權分置”建構路徑并不可取，也不應作為編纂民法典物權編的立法選擇。可喜的是，《民法總則》第55條以及《民法典物權編(草案)》均繼續沿用了土地承包經營權的概念。

依據民法理論，土地承包經營權作為獨立的用益物權類型，只要其母權基礎(農地所有權)尚存，且在承包期限之內，其就應合法有效。因此，包括“三權分置”在內的法制改革，均應以農戶之既有權益不受損害為基本前提，“不管怎么改，都不能損害農民的基本權益”[注]馮華、陳仁澤：《農村土地制度改革，底線不能突破——專訪中央農村工作領導小組副組長、辦公室主任陳錫文》，《人民日報》2013年12月5日第2版。。這也預示著如果創設新的“土地承包權”代替既存的土地承包經營權，就必須具備強有力的現實依據，并進行充分的正當性證成，以免造成對農戶私權的剝奪和對農地法權秩序的侵害。

第三，高昂的制度變革成本在一定程度上決定了不宜將土地承包經營權分解成“土地承包權”。一項制度變革的成本和代價并非決定是否采取變革舉措的根本性因素，但卻也是任何制度變革都必須考慮的要素。自土地承包經營制度在立法層面確立以來，諸如《物權法》《農村土地承包法》《土地管理法》《森林法》《草原法》《漁業法》等法律中對其都有體現。如果將土地承包經營權分解成“土地承包權”，那么，上述法律規范中的相關內容均需修改，這無疑將付出高昂的制度變革成本。

另外，如果將土地承包經營權更改為“土地承包權”，尚須處理后者同“三輪延包”“土地承包經營關系穩定并保持長久不變”和當前全國正在推行的農地確權的關系。畢竟，這些農地政策針對的都是土地承包經營權，而非“土地承包權”。因此，如不顧及既有的農地制度和制度變革成本，強制性地作出制度改變，必得不償失。

第四，貫徹中央政策的核心在于落實政策的精神實質。政策具有原則性、倡導性，為修法指明了方向，須經由學理探討和解釋使政策指引轉化為法律規范。“解釋的原則必定是建立在對目的的考量基礎之上的。”[注][德]卡爾·拉倫茨：《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》，范雪飛、吳訓祥譯，法律出版社2018年版，第2頁。就精神實質而言，中央政策中的“土地承包權”指稱的就是土地承包經營權，而不是創設新的“土地承包權”。例如，《深化農村改革綜合性實施方案》指出的“穩定農戶承包權，就是要依法公正地將集體土地的承包經營權落實到本集體組織的每個農戶”，以及《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》(以下簡稱《完善三權分置辦法的意見》)強調的“農戶享有土地承包權是農村基本經營制度的基礎，要穩定現有土地承包關系并保持長久不變”，均顯示其中的“土地承包權”與土地承包經營權本質上就是等義詞。又如，《完善三權分置辦法的意見》將“土地承包權”界定為，“土地承包權人對承包土地依法享有占有、使用和收益的權利”，與《物權法》第125條規定的土地承包經營權的本質內涵一致。因此，“土地承包權”本質上就是土地承包經營權，實無必要畫蛇添足地重新命名，徒增法律概念和私權體系的混亂。

綜上，《民法典物權編(草案)》保留土地承包經營權概念較創設“土地承包權”，更符合私權生成邏輯，更有利于維護農地法權秩序，且具有節約制度變革成本的優勢，值得肯定。

二、土地承包經營權變動應改采債權形式主義

(一)解釋論：土地承包經營權變動之債權意思主義

關于土地承包經營權的變動，《民法典物權編(草案)》采用的是債權意思主義的立法模式。該草案第128條第1款規定，土地承包經營權的設立不以登記為生效要件，而是“自土地承包經營權合同生效時設立”。同時，登記僅是該項權利移轉的對抗要件，體現為草案第130條的規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓或者出讓土地經營權，當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”可見，《民法典物權編(草案)》將土地承包經營權的設立和移轉同引起此項物權變動的債權意思相結合，僅憑設立和移轉合同即可產生債權和物權變動的雙重效果。

就解釋論而言，《民法典物權編(草案)》選擇的債權意思主義立法模式是對既有規則的一種承繼。其一，依照《物權法》第127 條第1款和《農村土地承包法》第22條，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，登記與否并非物權設立的必備要件，且上述規定未明確登記之后是否得以對抗第三人。另外，依據《農村土地承包經營權證管理辦法》第2條第1款，農村土地承包經營權證是“農村土地承包合同生效后，國家依法確認承包方享有土地承包經營權的法律憑證”，即將其定位為“確權”，而非“設權”憑證。登記僅是一種行政確認行為，不具有一般的物權登記的性質。[注]王利明主編：《民法》(第七版)，中國人民大學出版社2018年版，第268頁。其二，土地承包經營權以轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉時，《農村土地承包法》只要求當事人應簽訂書面合同，采用轉讓方式流轉的，應經發包方同意，采用轉包、出租、互換或其他方式流轉的，應報發包方備案，未要求必須踐行登記程序。依據《物權法》第129條和《農村土地承包法》第38條，互換、轉讓時，當事人可選擇是否登記，未經登記，不得對抗善意第三人。

應當承認，在《物權法》制定時，土地承包經營權變動之債權意思主義模式，即登記僅具有對抗效力，確有合理之處。[注]房紹坤：《物權法用益物權編》，中國人民大學出版社2007年版，第79-80頁。當時，我國農村尚屬典型的“熟人社會”，土地承包經營權的流轉主要發生在本集體經濟組織內部，農戶基于對承包地的占有狀態即可公示權屬狀況，無登記公示之必要，加之農地數量龐大、地塊分散，而農地登記制度不健全，增加了要求權利設立和變動必須踐行登記程序的難度。[注]王利明主編：《民法》(第七版)，中國人民大學出版社2018年版，第269-270頁。鑒于當時我國尚未建立健全農村土地登記制度，《物權法》并未強制要求登記。[注]梁慧星、陳華彬：《物權法》(第六版)，法律出版社2016年版，第235頁。可見，彼時農村“熟人社會”之狀況以及采行登記要件主義的現實困難，使債權意思主義得以確立。[注]劉保玉：《物權體系論——中國物權法上的物權類型設計》，人民法院出版社2004年版，第187頁。

(二)立法論：土地承包經營權變動之債權形式主義

就立法論而言，針對土地承包經營權變動，《民法典物權編(草案)》應由債權意思主義改采債權形式主義模式。

第一，傳統農村“熟人社會”的相對化是促使土地承包經營權變動改采登記生效主義的重要緣由。隨著大量農村人口外流引發農地閑置，[注]依據國家統計局2017年的統計數據，我國2016年流動人口(指人戶分離人口中不包括市轄區內人戶分離的人口)達到2.45億，而人戶分離人口(指居住地與戶口登記地所在的鄉鎮街道不一致且離開戶口登記地半年以上的人口)更是高達2.92億。參見中華人民共和國統計局編：《2017中國統計年鑒》，中國統計出版社2017年版，第32-50頁。加之農業技術引起的農地利用方式改變，必然要求克服傳統農地條塊化、農戶個體分散化之經營方式效益不高的弊端，[注]孫憲忠：《推進農地三權分置經營模式的立法研究》，《中國社會科學》2016年第7期。實現現代農業適度規模經營。這正是推行農地“三權分置”改革的動因，意味著引入新型經營主體必然會對傳統農村“熟人社會”形成沖擊。此時，僅以對農地的占有事實往往無法起到物權公示的效果。這彰顯了土地承包經營權之登記公示制度具有的實踐面向性。另外，除家庭承包形式外，尚有依據《物權法》第133條和《農村土地承包法》第44—50條規定，即基于招標、拍賣和公開協商等方式取得的對“四荒”地的承包經營權，其權利主體可能并不屬于“熟人”，而是來自異鄉的“陌生人”，其權屬狀況、權利期限、承包地面積等信息均須經由登記制度予以公示。

可見，編纂民法典的社會情勢較《物權法》制定時已發生變化，加之“三權分置”改革的推進，土地承包經營權的流轉將越來越頻繁，范圍也越來越大。[注]房紹坤：《民法典物權編用益物權的立法建議》，《清華法學》2018年第2期。意欲實現順暢流轉，必然要以該項權利的準確、清晰以及易被相對人知曉和信賴為前提。對此，土地承包經營權設立和移轉之登記制度最能達到此項目的。相反，如果不強制登記，相關信息只靠發包方的記載和知情人的記憶提供，無法確保準確性。[注]崔建遠：《物權法》(第四版)，中國人民大學出版社2017年版，第277頁。

第二，債權形式主義變動模式能夠更好地契合農地確權登記實踐。正在開展的農地確權登記以對土地承包經營權的確權登記為核心。中央層面強調，“要按時完成農村土地承包經營權確權登記頒證工作。”[注]韓長賦：《大力實施鄉村振興戰略》，載黨的十九大報告輔導讀本編寫組編著：《黨的十九大報告輔導讀本》，人民出版社2017年版，第212頁。實踐中，如果農戶獲得權利證書，將會大為提升土地承包經營權的財產權屬性以及農民對其私有財產的權利意識。[注]張千帆、黨國英、高新軍等：《城市化進程中的農民土地權利保障》，中國民主法制出版社2013年版，第8頁。如果說在《物權法》制定時“要求土地承包經營權不經登記不具有物權效力，不符合我國農村的特點”的話，[注]最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第381頁。那么，隨著農地確權登記工作在全國范圍內如火如荼地推行，上述話語就應轉變為“《民法典》規定土地承包經營權不經登記不具有物權效力，符合我國農村的特點，有利于維護農民的合法權益”。

循此，農地確權登記為將登記作為土地承包經營權變動的生效要件即采用債權形式主義模式，奠定了基礎。[注]崔建遠：《物權法》(第四版)，中國人民大學出版社2017年版，第278頁。《民法典物權編》應放棄登記僅為對抗要件的模式，改采登記生效要件主義，進而實現不動產物權變動模式之統一。相反，若不借編纂民法典之際修法，恐難以回應學者質疑農地確權登記是否有違《物權法》第127條第1款規定的詰責，[注]陳華彬：《論編纂民法典物權編對〈物權法〉的修改與完善》，《法治研究》2016年第6期。畢竟據此設立土地承包經營權無須踐行登記程序。

第三，債權形式主義變動模式更有利于保護土地承包經營者的權益，并滿足權利流轉需求。土地承包經營權的設立和移轉關系到土地承包經營者的重大權益，為避免登記對抗主義可能給農戶帶來的損失，且避免善意第三人免受不測的損害，也減少基于民事法律行為的物權變動模式的類型，土地承包經營權的設立應采取登記要件主義。[注]崔建遠：《物權法》(第四版)，中國人民大學出版社2017年版，第277頁。另外，登記可明確權利歸屬及范圍，為權利流轉提供條件，是實行“三權分置”的規范基礎。《完善三權分置辦法的意見》也指出：“扎實做好農村土地確權登記頒證工作。確認‘三權’權利主體，明確權利歸屬，穩定土地承包關系，才能確保‘三權分置’得以確立和穩步實施。”

第四，債權形式主義模式有利于實現不動產物權變動模式的統一。一方面，現行法關于土地承包經營權設立和移轉采用的變動模式本就存在差異，借助民法典的編纂契機恰能實現規則的統一。《物權法》第129條和《農村土地承包法》第38條對土地承包經營權移轉采用登記對抗主義，而《物權法》第127 條第1款和《農村土地承包法》第22條并未明確登記在土地承包經營權設立中是否具有對抗效力。可見，現行法對土地承包經營權的設立和流轉設置了不同的登記原則，違背了二者應當一致的法理。[注]陳小君等：《農村土地法律制度研究——田野調查解讀》，中國政法大學出版社2004年版，第378頁。另外，依據《不動產登記暫行條例實施細則》的規定，已經登記的土地承包經營權的變更“應當”申請變更登記，發生互換、轉讓等變動情事“應當”申請轉移登記，權利消滅時“應當”申請注銷登記，登記已被作為一項“應當”履行的法定義務予以規范。但是，該細則只是部門規章，效力位階較低。理想方案是，《民法典物權編》將登記作為土地承包經營權變動的生效要件。另一方面，就法律體系而言，土地承包經營權變動改采債權形式主義，有利于同《物權法》第139條、第145條以及《民法典物權編(草案)》第142條、第148條確立的建設用地使用權的變動模式相統一。正在推行的農地確權登記為實現不動產物權變動模式的體系一致性提供了契機，[注]崔建遠：《民法分則物權編立法研究》，《中國法學》2017年第2期。也有利于在制度層面推動國有和集體土地使用權之同權同利目標的實現。

實際上，《民法典物權編(草案)》第128條關于土地承包經營權設立模式的規定本就存在缺陷。一方面，該條第1款規定“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立”；另一方面，該條第2款又要求“登記機構應當向土地承包經營權人發放權屬證書，確認土地承包經營權”。可見，上述兩款規定在法律邏輯上存在矛盾。既然登記并非土地承包經營權設立的必備要件，那么，農戶在取得此項用益物權時就既可選擇向登記機構申請權屬登記并取得權屬證書，也可選擇不申請登記，是否選擇登記并不影響權利的設立。當農戶選擇不申請登記時，就無所謂登記機關發放權屬證書的問題。可見，《民法典物權編(草案)》第128條第2款將發放權屬證書作為登記機構“應當”履行的法定義務，并不合適。就立法論而言，如果《民法典物權編》對土地承包經營權的設立采用登記生效主義，即土地承包經營權合同(債權)生效并不必然導致物權設立，尚需踐行登記程序，那么，《民法典物權編(草案)》第128條第2款就可保留，發放權屬證書應當作為登記機構的法定義務。

土地承包經營權登記采取登記要件主義之后，至少將產生兩方面的效果。其一，土地承包經營權的設立或移轉，非經登記不生效。其二，土地承包經營權之用途的變更，非經登記亦不生效。[注]梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：物權編》，法律出版社2013年版，第411頁。秉持原因行為與物權變動相區分的原則，《民法典物權編(草案)》可明示土地承包經營權設立或移轉合同自成立之日生效，而土地承包經營權設立或移轉自登記之日設定。條文可設計為：“土地承包經營權的設立、變更和轉讓合同自成立時生效。土地承包經營權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力。”

三、土地承包經營權的流轉規范應予修正

(一)《民法典物權編(草案)》第129條之“出讓土地經營權”的修正

《民法典物權編(草案)》第129條是關于土地承包經營權流轉的規定。該條規定：“實行家庭承包的土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權互換、轉讓或者出讓土地經營權。出讓的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。”但是，該條規范存有缺陷，應予修正。

1.土地承包經營權“出讓土地經營權”的表述欠科學

在現有法中，未曾出現土地承包經營權“出讓”的立法表述，“出讓”更多針對國有建設用地使用權而設。國有土地的“出讓”指稱的是土地一級市場，一般屬于國有土地所有權轉變為國有土地使用權的程序范疇，即由自物權派生出用益物權，而非由用益物權再生發出其他類型的權利。由是觀之，《民法典物權編(草案)》第129條關于土地承包經營權“出讓土地經營權”的立法表述有失偏頗，值得商榷。畢竟，土地承包經營權并非自物權，而土地承包經營權“出讓土地經營權”不屬于由自物權派生出用益物權的范疇。

土地使用權的“出讓”不同于轉讓，二者的差異性可從多處窺知。就解釋論而言，從《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》這一行政法規的名稱就可發現二者存在差異，其將出讓界定為，“國家以土地所有者的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為”。可見，出讓指向的是國有土地的一級市場，屬于從土地所有權派生出建設用地使用權的范疇，而轉讓是“土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出售、交換和贈與”。

2.土地承包經營權轉讓、互換無法分離出新的“土地經營權”

《民法典物權編(草案)》第129條中的轉讓、互換將產生土地承包經營權的整體性變動，不會分離出新的“土地經營權”。

其一，轉讓時，承包農戶將土地承包經營權交由受讓人行使，使后者成為土地承包經營關系的主體，原承包農戶退出土地承包經營關系。可見，轉讓是一種徹底將該項物權讓渡于他人的變動形式，并非從土地承包經營權中分離出新的“土地經營權”，而是由受讓人繼受完整的土地承包經營權。

其二，互換也無法分離出新的“土地經營權”，而僅是雙方互換行使原來各自的土地承包經營權。互換與轉讓的不同體現在：一方面，互換發生于本集體經濟組織內部。基于當事人的限定性，互換并未產生農地相對集中的效果，難以實現農業規模經營。另一方面，互換本質乃“易貨流轉”，而轉讓是以支付價金方式取得對方的土地承包經營權。可見，互換未派生新的“土地經營權”，而只是實現土地承包經營權主體的變更。

3.“土地經營權”分離自土地承包經營權的債權性流轉

與土地承包經營權的轉讓、互換等物權性流轉方式無法分離出“土地經營權”不同，出租、轉包及入股等債權性流轉方式能夠分離出“土地經營權”。

其一，在出租中，土地承包經營者通過出租合同將農地租賃給本集體經濟組織以外的人耕種，承租人依約支付租金并取得農地的租賃權，[注]王利明主編：《民法》(第七版)，中國人民大學出版社2018年版，第269頁。成為新的“土地經營權”人。可見，出租乃債權性處分形式，與在同宗農地上設置數個用益物權截然不同。[注]李淑明：《民法物權》，元照出版公司2012年版，第252頁。出租后，原土地承包關系不變，承租方依據租賃合同取得債權性質的“土地經營權”。

其二，轉包情形下，轉包方經由轉包合同將農地經營權在一定期限內交由本集體經濟組織成員享有及行使，受轉包方(“土地經營權”人)依約經營土地并向轉包方支付轉包費。[注]王利明主編：《民法》(第七版)，中國人民大學出版社2018年版，第269頁。轉包后，原土地承包關系不變。這意味著轉包并未改變土地承包經營權之用益物權屬性，“土地經營權”屬于受轉包方通過轉包合同分享的土地承包經營權的部分權能。

其三，入股時，農戶將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營，農戶并不喪失承包經營權，僅是在土地承包經營權之上派生出“土地經營權”予農村合作社或股份企業。[注]高圣平：《農地三權分置視野下土地承包權的重構》，《法學家》2017年第5期，。股份合作解散時，入股土地應退回原承包農戶。入股情形下，土地承包經營權人仍可能在該宗土地上經營，[注]朱廣新：《土地承包權與經營權分離的政策意蘊與法制完善》，《法學》2015年第11期。農村合作社或股份企業取得的“土地經營權”并非用益物權性質，而應定性為基于入股協議的債權性權利。

循此，為滿足“三權分置”的要求，建議將《民法典物權編(草案)》第129條修改為：“實行家庭承包的土地承包經營權人有權將土地承包經營權互換、轉讓或者以出租、轉包、入股等形式分離出土地經營權。土地經營權的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。”[注]建議刪除《民法典物權編(草案)》第129條“依照農村土地承包法的規定”相關限制的原因，后文詳述。另外，為穩定新型經營主體的經營預期，便于“土地經營權”流轉和融資，可賦予“土地經營權”登記以對抗效力。[注]高圣平：《論農村土地權利結構的重構——以〈農村土地承包法〉的修改為中心》，《法學》2018年第2期。建議《民法典物權編(草案)》第130條修改為：“土地承包經營權人將土地承包經營權出租、轉包、入股分離出土地經營權，當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”

(二)對實行家庭承包的土地承包經營權流轉的立法補闕

《民法典物權編(草案)》關于實行家庭承包的土地承包經營權流轉的規定，守成有余，創新不足，亟待補闕。《民法典物權編(草案)》第129條規定，“實行家庭承包的土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權互換、轉讓或者出讓土地經營權……”互換、轉讓限于物權性處分，“出讓土地經營權”如前所述則需修正，而對于學界呼吁已久的逐步放開土地承包經營權流轉的呼聲缺乏必要的立法回應。針對《民法典物權編(草案)》的缺陷，提出以下完善建議：

1.增加關于實行家庭承包的土地承包經營權的債權性流轉的規定

《民法典物權編(草案)》第129條與《物權法》第128條規定的“轉包、互換、轉讓等方式”和《農村土地承包法》第32條規定的“轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”相較，限于物權性處分，缺少“轉包、出租或其他流轉”方式，存有缺陷。依循法律邏輯，若允許物權性流轉，就無理由禁止債權性處分，后者也可實現農業適度規模經營目標，尤其是在促進農地使用權流轉以振興鄉村的大背景下，限縮債權性的流轉方式不具有法理依據和現實基礎。

出租情形中，承租人可突破本集體經濟組織成員的身份限制，拓展至本集體以外的自然人、法人或非法人組織，助推實現農業適度規模經營目標。依據《農村土地承包法》第39條，出租并不改變原土地承包經營關系。另外，前已述及，入股也不會改變原承包經營關系，且有利于實現農地適度規模經營。在出租、入股等債權性利用方式期限屆滿后，對承包地的經營權將重新回歸承包農戶手中，避免農戶失地。從比較法看，包括出租在內的農地債權制度同樣能實現農地高效利用的目標。[注]姚洋：《中國農地制度：一個分析框架》，《中國社會科學》2000年第2期。例如，德國約有50%的農業用地用于用益租賃。[注][德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第600頁。承租人須以必要之注意對待用益租賃的客體，并在用益租賃終結之后返還用益租賃的客體。[注][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第217-220頁。

遺憾的是，《民法典物權編(草案)》并未超越《物權法》第128條關于土地承包經營權流轉的規定，后者除互換、轉讓外，尚包括轉包，而草案相較于《農村土地承包法》第32條更是缺少了轉包、出租，且沒有關于其他流轉方式的兜底規定，反映出對農地債權性利用方式的忽視。在之前的法學研究中，我們對土地承包經營權之債權性利用的關注明顯不足。為此，應擴充《民法典物權編(草案)》第129條的內容，確立土地承包經營權出租、入股等重要的債權流轉方式。

需注意的是，若將來《民法典物權編》確立土地承包經營權出租，就無需再對轉包予以規范。轉包與出租在本質上具有相似性，均是受包人或承租人在向土地承包經營權人支付對價的情況下，對承包地的一種債權性利用行為，區別僅在于轉包情形下的受轉包方限于本集體經濟組織的成員。[注]王利明主編：《民法》(第七版)，中國人民大學出版社2018年版，第269頁。二者實質都是債權性的土地租賃，沒有多大的區分意義。[注]陳小君：《我國農村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內容解讀》，《法學研究》2014年第4期。鑒于出租并不限制流轉對象，包含將農地租賃給本集體經濟組織成員之外的新型主體予以經營的意蘊，《民法典物權編》可舍棄土地承包經營權的轉包，僅規范出租即可，畢竟二者不宜并列規定。[注]崔建遠：《土地承包經營權的修改意見》，《浙江社會科學》2005年第6期。實際上，《民法典物權編(草案)》也未對轉包進行規范。

2.取消對實行家庭承包的土地承包經營權轉讓過分嚴格的限制條件

依據《民法典物權編(草案)》第129條，土地承包經營權的流轉須受《農村土地承包法》的限制，主要體現為轉讓須滿足“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”“經發包方同意”等條件。可見，《民法典物權編(草案)》并未放松對土地承包經營權轉讓的限制。

現行法規定土地承包經營權轉讓須受上述限制主要基于以下考慮：其一，經“發包方同意”的原因在于，發包方需要確認新的承包方(受讓方)是否有履行承包義務的能力；其二，要求“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”的原因在于，防止承包方將因此喪失在農村的社會保障。[注]胡康生主編：《中華人民共和國農村土地承包法通俗讀本》，法律出版社2002年版，第87頁。但是，這種限制并不合理。其一，它在私法理論層面背離了土地承包經營權的用益物權屬性，畢竟只有債務承擔需要經過債權人同意，即便是債權轉讓也僅需履行通知債務人的義務。要求土地承包經營權的轉讓須經“發包方同意”，已然使其用益物權屬性名實不副，“屬于虛設之立法規定和理論推演”[注]陳小君：《我國農村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會〈決定〉相關內容解讀》，《法學研究》2014年第4期。。其二，這種限制無形中增加了發包方介入、干預甚至阻礙權利流轉的風險。其實，發包方對受讓人履約能力的擔心，通過強化土地用途管制和增強不履行義務的責任機制，就可化解。[注]高飛：《土地承包經營權流轉的困境與對策探析》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2015年第4期。其三，要求“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”的立法限制，使土地承包經營權轉讓區別于一般用益物權轉讓，[注]王利明：《物權法》，中國人民大學出版社2015年版，第245頁。建議取消。農戶的生活保障在根本上要依靠農村社會保障制度解決，而非因噎廢食地作為限制土地承包經營權流轉的條件。

編纂民法典應依循“權利本位”立法思維，相信農民作為理性的法律主體在決定是否將土地承包經營權流轉時，能夠秉持意思自治原則作出最契合自身利益的法律判斷，不應繼續固守“家父主義”的立法理念，忽視農民的主體意識。因此，建議民法典物權編擯棄土地承包經營權的轉讓須受《農村土地承包法》關于“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”“經發包方同意”限制的規定。

3.允許實行家庭承包的土地承包經營權抵押

依據《民法典物權編(草案)》第190條第2項，除法律另有規定外，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押，即實行家庭承包的土地承包經營權仍被禁止抵押，較《物權法》第184條第2項未有改進。

從理論上講，禁止實行家庭承包的土地承包經營權抵押缺乏合理依據。畢竟，土地承包經營權并不僅限于支配農地使用價值，還包括支配擔保價值，[注]馬俊駒、丁曉強：《農村集體土地所有權的分解與保留——論農地“三權分置”的法律構造》，《法律科學》2017年第3期。而禁止抵押無法滿足農民擔保融資及農業適度規模經營的實踐需求。就法律邏輯而言，土地承包經營權之抵押權實現的法律效果，在本質上就是土地承包經營權的轉讓，在其轉讓為法律允許的情況下，卻禁止其抵押，違背基本邏輯。[注]高飛：《農村土地“三權分置”的法理闡釋與制度意蘊》，《法學研究》2016年第3期。《關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”，意味著放開土地承包經營權抵押是彰顯其用益物權屬性的題中之義。遺憾的是，《民法典物權編(草案)》第190條對此仍采取禁止抵押的立法模式，亟須修正。

如前所述，隨著土地承包經營權轉讓的日趨頻繁和確權登記的推行，其變動模式應改采登記生效主義。如果土地承包經營權的設立不要求登記，就很難要求土地承包經營權抵押必須踐行登記程序，而以登記作為土地承包經營權的設立要件，將為抵押登記提供前提，實現與其他不動產抵押權登記的制度銜接。

就土地承包經營權之抵押權的實現而言，在現有法制框架下，對其拍賣、變賣尚有困難，畢竟“保證農戶承包權”是須遵循的國家政策。[注]國務院《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》要求，金融機構抵押權的實現要以“保證農戶承包權”為前提。將來修法若允許土地承包經營權抵押，依據不同的立法選擇將主要產生兩種法律效果。其一，如果允許土地承包經營權自由流轉，依據拍賣、變賣等抵押權實現方式，將由新的權利人受讓該項權利。其二，如果將來民法典對土地承包經營權的轉讓維持保守態度，設立強制管理的抵押權實現方式無疑為一種可行的選擇，即執行機關對于被執行的不動產委托管理人實施管理，以土地承包經營權的使用價值及其收益為對象，以其所得收益清償債權。[注]房紹坤：《論土地承包經營權抵押的制度構建》，《法學家》2014年第2期。

四、《民法典物權編》之土地承包經營權的具體完善建議

值此《民法典各分編(草案)》審議之際，檢視草案對土地承包經營權的規定，經由上述論證，提出以下具體建議，以助推農地權利體系和《民法典》規范構建之科學。

1.關于法權概念的選擇

《民法典物權編(草案)》保留了土地承包經營權的稱謂，值得贊同。本文支持在將來《民法典》中繼續沿用這一被億萬農戶普遍理解、廣泛接受和衷心擁護的法權概念。

2.關于土地承包經營權的變動模式

建議將《民法典物權編(草案)》第128條修改為：“土地承包經營權的設立、變更和轉讓合同自成立時生效”(第1款)。“土地承包經營權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力”(第2款)。“登記機構應當向土地承包經營權人發放權屬證書，確認土地承包經營權”(第3款)。

3.關于土地承包經營權的流轉

建議將《民法典物權編(草案)》第129條修改為：“實行家庭承包的土地承包經營權人有權將土地承包經營權互換、轉讓或者以出租、轉包、入股等形式分離出土地經營權。土地經營權的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。”

建議將《民法典物權編(草案)》第130條修改為：“土地承包經營權人將土地承包經營權出租、轉包、入股分離出土地經營權，當事人可以向登記機構申請登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”

具體而言：(1)刪除《民法典物權編(草案)》第129條關于土地承包經營權的流轉須“依照農村土地承包法的規定”的限制性規定，使土地承包經營權的轉讓不受“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”“經發包方同意”的嚴苛限制。(2)修正土地承包經營權“出讓土地經營權”的表述，修改為土地承包經營權可經由“出租、轉包、入股等形式分離出土地經營權”。(3)賦予由土地承包經營權出租、轉包、入股分離出的“土地經營權”以登記對抗效力，以穩定新型經營主體的經營預期，并便于其流轉及融資。

4.關于土地承包經營權的抵押

建議刪除《民法典物權編(草案)》第190條第2項關于“耕地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押的規定，允許實行家庭承包的土地承包經營權抵押。