《民法總則》中破產制度的重構
——基于“商事思維”視角的分析

李 濤

（湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410006）

2017 年全國人大通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱為《民法總則》）采取“民商合一”的立法模式，標志著我國進入“民法典”編撰時代。民法典素有“萬法之母”的美譽，由此可見民法典的編撰在整個法律體系中的地位，對其他法律的改良有積極的推動作用。就我國的立法發展史而言，1986 年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）的出臺為《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱為《民事訴訟法》）及《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱為《企業破產法》）奠定了民事法律概念、理論及制度基礎。[1]作為民事類法律中的特別法《企業破產法》，如果沒有《民法通則》對民事主體理論進行系統化，以“企業法人”為破產主體的《企業破產法》將不復存在。為了厘清破產法與《民法總則》之間的內在邏輯，使破產法緊隨《民法總則》的步伐繼續前進，適應市場經濟秩序的發展。筆者將從民商合一立法模式下《民法總則》中所體現的商事思維的角度分析，研究《民法總則》中民事主體制度的新分類、民事法律行為的效力對破產法相關制度完善的法律問題。

一、《民法總則》中體現的商事思維

在民商合一的國家，民法典不僅是物權、合同、婚姻家事等民事制度的基礎，同時也是公司、證券、破產等商事制度的支柱。就破產法律制度而言，采民商合一立法例的國家，民法典是破產法制度發展的重要基石。民法典對破產法律制度作出了原則性的規定，同時也作出了具體規則，比如《意大利民法典》第30 條與第五編“公司（合伙）”。[2]我國《民法總則》中關于破產制度的規定大多數較為原則，如第70 條、第72 條、第73條，但卻為破產法制度的構建提供了概念與理論支撐。

我國《民法總則》首次采用“自然人、法人、非法人組織”的三分結構，明確以“營利”與“非營利”的認定標準，將法人的類別劃分為營利、非營利法人與特別法人，凸顯了《民法總則》中的“商事思維”，確立了以商事思維為核心內容的法人基本概念與內涵。[3]作為《民法總則》調整范圍中的商主體，其在很多方面都將受到《民法總則》規范的影響。按照商主體的組織結構分類，學界將商主體劃分為商個人、商法人與商合伙。本文將探討《民法總則》中對這三類商主體的制度構建分別展開論述。

（一）《民法總則》中關于商個人的制度規定

《民法總則》將《民法通則》中的“公民”概念調整為“自然人”，突出了民法在市民社會中的重要性。隨著市場經濟的發展，各種形式的商業活動交易日益頻繁，“自然人”的概念對應到“商事”類破產法中指日可待。在《民法總則》中，商個人表現為個體工商戶、農村承包經營戶及“個人獨資企業”3 種形式。個體戶可起字號，它是指從事商業經營并依法登記注冊的自然人個體或家庭。截止到2015 年4 月底，全國個體工商戶5,139.8 萬戶，資金數額3.2 萬億元，直接吸納就業人數近2 億人①參見國家工商行政管理總局網，《2015 年4 月全國市場主體發展報告》，http://home.saic.gov.cn/sj/tjsj/201505/P02017020 5071110679049.pdf.；截止到2017 年12 月底，湖南省個體工商戶256.95 萬戶，出資金額2,569.59 億元，居全國第8 位②參見湖南省工商行政管理局官網，《2017 年湖南省市場主體發展報告》，http://www.hnaic.gov.cn/visit/topic/a/viewhnaic?topicId=5207.。若遭遇經濟下滑，這些個體工商戶將可能陷入財務危機。相較于個體工商戶而言，農村承包經營戶的數量比其要多。農村承包經營戶不僅可以按照承包合同的內容從事經營活動，還可以自愿成立農民專業合作社或者以土地出資入股企業，擴大其經營范圍。但在市場經濟的快速發展下，農村承包經營戶進入市場交易的同時也增加了許多商業風險。《民法總則》第56 條表明了個體工商戶的財產與家庭財產通常情況下是難以區分的，若產生了債務，則需以個人財產或家庭財產予以償債，甚至因此承擔無限責任。該條內容將這種混淆難以區分的債務，統一納入由家庭財產承擔的方式，雖保護債權的實現，卻加大了個體工商戶的債務承擔風險。而該法第56 條第2 款規定了農村承包經營戶的債務承擔問題，該條款避免了因部分家庭成員進行生產經營，卻以家庭財產承擔債務的情況發生，在一定程度上減少了農戶的債務承擔風險。當前我國對個體工商戶與農村承包經營戶因經營行為而產生的債務責任承擔的法律規定尚有許多模糊之處，且未建立個人破產制度來保護他們、給予他們免責，賦予他們重獲新生的機會。

個人獨資企業屬于商個人組織形式中的一種。《民法總則》第107 條規定，個人獨資企業破產時，應依法進行清算。最高院在《個人獨資企業清算是否參照適用破產法規定的批復》中指出“個人獨資企業可以參照適用《企業破產法》”。個人獨資企業的債務承擔不同于企業法人，按照《民法總則》第104 條規定，以及《個人獨資企業法》第28 條與第31 條的規定，個人獨資企業解散后，投資人對債務承擔無限責任。從上述條款內容來看，沉重的債務將導致投資人個人因債務壓力而陷入財務困境，失去基本生存空間。

（二）“營利與非營利”法人類型的劃分彰顯了商事思維

《民法總則》首次采用了“營利與非營利”的法人劃分標準，乃我國首次以基本法律的形式對商法中最核心的理論基石“營利”的范疇進行明確。[4]在商法中，無論是商主體還是商行為，都是在此概念的基礎上延伸出來的。這種法人分類的劃分標準體現了《民法總則》中的“商事思維”。[5]其中，營利法人取代了“企業法人”概念；對應到商法中，營利法人屬于商主體中的“商法人”，其包括有限公司、股份有限責任公司與其他企業法人。

我國《企業破產法》第2 條規定，其直接適用所有的企業法人。同時，由于其他主體的破產存在著一些特殊問題，該法還規定了其他主體適用的特殊情況，如第134 條第2 款。此外，該法第135條關于“參照適用”的規定，將企業法人以外的組織也納入破產法的調整范圍，如《中國人民共和國農民專業合作社法》第48 條。《民法總則》第73條規定了“法人破產”，從該條在第三章中的地位來看，此條應屬“法人的一般規定”，言外之意即所有法人均可成為破產主體，不應區分營利法人與非營利法人之間的差異。非營利法人雖然不將取得利潤分配給股東等出資人，但并不代表非營利法人不從事商事交易活動，更不代表其不會對外產生債務。對于其他“非營利法人”如機關法人、事業單位法人能否進行破產清算，已有學者呼吁我國應當構建“地方政府破產”法律制度，以解決地方政府的財政危機。[6，7]在司法實踐中，也已出現國有獨資企業“懷化市城投公司”提交的破產申請被懷化市中級人民法院受理的現實案例，但我國并未有相關的法律規定予以指導司法實踐。該“地方政府性”企業能否如同其他企業法人一樣適用《企業破產法》的有關規定，是否需要向上級政府逐級報告，根據現有法律規定一切都屬未知。盡管立法已經列舉了一些非營利法人主體可以參照適用破產清算程序的相關規定，但若從這些條文的字面含義進行解釋，和解與重整程序是難以適用的。

（三）《民法總則》中關于商合伙的制度規定

我國的商合伙具體表現有個人合伙、合伙型聯營、合伙企業3 種主要形式。《民法總則》第102條僅規定了合伙企業作為非法人組織分類中的一種，能夠以自己名義從事民事活動，但并不代表個人合伙與合伙型聯營這兩種商主體將消失。個人合伙與合伙型聯營企業必須經依法登記成立，取得權利能力和行為能力，成為商主體。隨著我國市場經濟的發展，《民法總則》沒有將上述兩種合伙類型納入其調整范圍，是源于該兩種合伙類型實質是兩種純合同關系的商事組織，用《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）進行規范調整即可，故不做重復要求。

《民法總則》第104 條規定合伙企業清算注銷后，其出資人或者設立人應承擔無限責任。《企業破產法》并沒有明確合伙企業可以適用，但《合伙企業法》第92 條對此進行了明確。根據《民法總則》第102 條規定的內容，合伙企業與其他組織形式一起統稱為非法人組織，主要是因該主體缺少獨立承擔民事責任的能力。在現行破產法的框架下，《企業破產法》并未明確與合伙企業并肩同屬于“非法人組織”的“個人獨資企業”“不具有法人資格的專業服務機構”能否適用破產法以及在適用時如何變通的規定。非法人組織是否具有破產能力、可否向自然人破產延伸，比如合伙企業破產后，普通合伙人或設立人承擔無限連帶責任時，能否視為自然人破產。[8]

《民法總則》在民商事法律體系中具有統領性地位，其中民事主體分類所彰顯出的商事思維為構建和完善個人、非營利法人與非法人組織破產法律制度奠定了法律基礎，指明了方向。為了破產法更好地適應時代的發展，并保持民事法律體系的完整性，鑒于我國破產法的適用主體與《民法總則》中關于民事主體分類不相適應的現狀，未來在修改《企業破產法》時，應當針對不同的民事主體做出相關有效銜接的制度安排。

二、民事法律行為效力體系與破產欺詐行為制度的比較

《民法總則》對民事法律行為效力制度的內容進行了重構，將直接影響著《企業破產法》中關于破產撤銷與破產無效行為的法律規定。在破產法理論中，破產撤銷與破產無效統稱為破產欺詐性行為，它的內容是依據《民法通則》與《合同法》中關于民事法律行為效力的邏輯進行制度設計的，但與《民法總則》中新構建的民事法律行為效力體系不相吻合。比較典型的矛盾之處是民事法律行為中的可撤銷行為、無效行為與《企業破產法》中的破產撤銷行為、破產無效行為無法銜接。

（一）《民法總則》中可撤銷民事法律行為與破產可撤銷行為

《民法總則》中的可撤銷行為是因民事主體一方的意思表示不真實、不準確，而導致相對方可以行使撤銷權使該民事行為自始沒有法律效力。它具體包括第147 條重大誤解、第148 條和第149 條欺詐或者第三人欺詐行為、第150 條脅迫、第151 條顯示公平的行為。而《企業破產法》中的破產可撤銷行為，是為了避免債務人資不抵債時與第三人惡意串通以看似合法方式處分財產，損害所有債權人的利益，故立法者賦予破產管理人予以撤銷權。具體表現為《企業破產法》第31條債務人“無償轉讓財產、以明顯不合理的低價轉讓、對沒有財產擔保的債務進行擔保、對未到期的債權進行清償、放棄債權”的行為，以及第32條“破產申請前6 個月內”債務人“個別清償”的行為，都屬于“破產欺詐”行為，管理人可行使撤銷權，對不公平的清償行為予以糾正。

通過研究《民法總則》與《企業破產法》二者之間的可撤銷行為，不難發現他們之間的區別在于：破產可撤銷行為中行為人與相對人之間的意思表示不存在瑕疵，是雙方之間意思表示一致的結果。若企業破產時，債務人為逃避債務而實施《企業破產法》第31 條、第32 條所列舉的行為，此時債務人與相對人之間存在著主觀惡意，客觀上實施串通行為，損害了其他債權人合法權益，這些行為應歸屬于《民法總則》中無效民事法律行為的范疇進行調整。此外破產法中的破產可撤銷行為與破產無效行為的部分內容也存在重合，例如《企業破產法》第31 條中“（一）無償轉讓財產的；（二）以明顯不合理價格進行交易的”可撤銷情形與第32 條的破產無效情形“（一）為逃避債務而隱匿、轉移財產的”含義相重合，破產管理人可以選擇根據破產法的規定行使破產撤銷權或者破產無效。但是《企業破產法》并未貫徹《民法總則》中關于意思表示的民事法律行為效力認定標準，破產管理人可否對債務人與債權人、交易對方的意思表示存在瑕疵的民事行為效力進行否定性評價，現行破產法的內容中并未予以明確。選擇何種制度進行救濟將關系到債權人的切身利益，在“四川仁競律師事務所與秦先福破產撤銷權糾紛”①四川仁競律師事務所與秦先福破產撤銷權糾紛民事一審判決書（2017）川0603 民初2552 號。一案中，原告以被告“以明顯不合理進行交易”為由訴諸法院行使破產撤銷權。該案的爭議焦點之一為原告的撤銷權是否已過除斥期間。法院認為原告享有撤銷權，且除斥期間未過時效。破產撤銷的情形與破產無效的含義重合，可以說無效的情形含括了“以明顯不合理的價格交易”的情形，若選擇適用破產無效制度予以救濟，法律后果將是自始無效，更能有效地保護債權人的利益。

（二）《民法總則》中無效民事法律行為與破產無效行為

《民法總則》中關于無效的民事法律行為條款規定較多，因行為欠缺生效要件而不產生法律效力，行為自始無效。具體而言包括無民事行為能力人的行為、虛假意思表示、惡意串通、違背公序良俗等情形。我國《企業破產法》第33 條規定的破產無效行為與《民法總則》中的無效民事法律行為在判斷標準上是一致的，但是前者適用的范圍更窄。

破產管理人在處理企業破產事務時，除了應遵循破產法第33 條規定以外，若符合《民法總則》中無效民事法律行為的情形，應對是否可以擴大適用破產無效進行判斷。由此可以看出，將《企業破產法》與《民法通則》中無效行為相銜接，將有利于破產法內容邏輯體系的完善，適應市場經濟秩序的發展。

三、《民法總則》視野下破產制度的完善

民法是調整市場經濟秩序的根本法，民法內容中確立的大部分原則對于破產法制度而言都可以適用。破產法中的諸多概念、理論與制度都來源于民法。在面對《民法總則》對民事主體與民事法律行為作出新規定時，對《企業破產法》而言既是一種挑戰，同時也是一種機遇，破產法應當積極作出正面回應。

（一）制定出資人個人破產法

在我國2007 年《企業破產法》立法過程中，學者們對是否應擴大破產法的調整范圍發生分歧，爭議主要集中在自然人是否可以適用破產法予以規制，以及在何種程度上進行規制。有部分學者認為，所有企業與自然人都應適用破產法，若消費者因生活消費而喪失償債能力也可適用破產法進行規制。但另有部分學者則認為，應僅對從事商事營利活動的商個人如個人獨資企業、合伙企業等非法人組織及其出資人和從事商事經營活動的個體工商戶適用破產法，將消費者排除適用破產法調整。但由于支持自然人破產的聲音較小，故在破產法制定過程中未能占據主導地位。筆者認為，以我國改革開放40 年來的市場經濟秩序積累的經驗來看，我國在未來制定自然人破產法時，應采納上述第二種觀點，制定“出資人個人破產法”，僅對從事營利活動的商個人及其出資人和從事商事經營活動的個體工商戶適用破產制度，而對消費者因生活消費行為產生的債務則不應適用破產法調整。這樣不僅有利于完善破產法制度的缺陷，更符合我國民法典制度過程中采用民商合一立法體例的模式，彰顯了《民法總則》中“商事思維”的內容，是我國現代破產法適應與世界其他國家破產法接軌的潮流。制定出資人個人破產法的必要性可以從以下三方面進行闡述。

1.出資人個人破產制度是公司、企業法人破產制度的前提基礎。破產制度最早是從自然人破產發展而來的。縱觀公司法的發展史，可以發現在西方資本主義發展與繁榮時期，公司的衍生都是在自然人從事商業活動的基礎上所產生的一種商事主體，公司是在自然人破產的基礎上產生發展而來，是自然人從事商事活動的延伸。個人破產制度相對于企業破產制度而言，當債務人的出資人（自然人）資不抵債時，債權人申請法院依法宣告其破產并對其全部財產進行清算、分配，來免除其債務的制度。且在法院裁定個人破產后，破產人不能進行高消費與商業行為，只能維持基本生活消費保障。

2.出資人個人破產制度符合商事經營活動的宗旨。現代“商人”在實踐中可依其屬性自然人或者組織體為標準，劃分為商個人、商法人和商事合伙。[9]商個人是從事商事經營活動，獨自行使權利并承擔責任的自然人。[10]自然人投資企業進行商事活動，其目的無非是希望通過商事經營活動以出資取得利潤回報。在獲得利潤回報的過程中，出資人需要承擔經營風險與經營所產生的債務，這符合出資人投資的目的與商事經營活動宗旨。在商法中，比如《中華人民共和國公司法》規定公司以其全部財產對外承擔責任，這是因公司的人格獨立及其商事經營行為所導致的。公司從事商事活動，因公司的商業行為所產生的債務，以該公司的財產清償；出資人以貨幣、動產、不動產、知識產權出資組建法人、非法人組織進行商業活動因此產生的債務，也是由于出資人的投資商事經營行為而產生的債務，因此由出資人承擔償還債務的責任亦理所當然。這樣一來，也可以將“個獨企業”“合伙企業”“個體工商戶”等商事主體產生債務后最終轉化為出資人個人債務，由其出資人承擔無限責任的困境。故出資人個人因自己的出資、投資商業經營活動行為而產生的債務，應當由其個人財產進行清償，有必要建立“出資人個人破產法”，通過工商行政部門辦理吊銷與注銷手續退出市場，使其事業與生活有重新開始的機會。

3.構建出資人個人破產制度符合世界立法潮流。關于自然人的破產能力，世界各國破產法存在“商人破產主義”和“一般破產主義”兩種立法模式。前者主張只對從事商事活動即以營利為目的的商人適用破產法，對其他人則適用民事強制執行程序解決，采用此主義的國家有意大利、法國（1967 年）。后者則不因是否從事商事活動而有區別，認為所有不能清償債務的人都可以適用破產法，采用此主義有英國、美國、德國等國家。筆者贊同前一種觀點，認為我國若建立個人破產法制度，應當采納“商人破產主義”。例如俄羅斯在2002 年其《破產法》第十章“公民破產”的內容中制定了“個人破產”制度，將法人與個體經營者納入破產法的調整范疇，但對于消費者而言，仍不能申請破產。[11]俄羅斯“破產法”的立法經驗有其可取之處，我國立法可以根據我國基本國情予以借鑒。就我國而言，目前社會保障體系已逐步健全，客觀上為我國構建個人破產制度提供了基本條件；此外，《企業破產法》實施10 多年來的司法實務及審判經驗為我國的個人破產立法積累了豐富經驗。但因我國個人信用體系尚未健全，個人的財產（動產與不動產）尤其是動產還未完全實行登記制度，故自然人因個人消費行為而產生的債務尚不能適用個人破產法。

（二）制定非營利法人與特別法人破產制度

《民法總則》中規定了事業單位、社會團體、基金會等非營利法人，這些主體不以營利為目的，不向出資人分配利潤，但是不能說它們就不是市場主體，不參與市場經營行為，不會與外界發生經濟上的往來而產生債務。在現實生活中，有些非營利法人也可能參與一些經營性項目，比如前文已提及的“‘懷化市城投公司’破產申請被懷化市中級人民法院受理的案例”，各省份政府牽頭的“城投公司”，它具有國有資產背景、事業單位的性質，以市場主體身份參與經營活動，對外也會產生債務危機，但是我國目前并沒有相關法律對該主體的破產能力進行確認。僅在2018 年中共中央、國務院頒布的《關于加強國有企業資產負債約束的指導意見》①中共中央辦公廳、國務院《關于加強國有企業資產負債約束的指導意見》：對嚴重資不抵債失去清償能力的地方政府融資平臺，依法實施破產重整或清算，堅決防止“大而不能倒”，堅決防止風險累積形成系統性風險。指出“地方政府融資平臺公司可以破產重整與清算”，但這僅是政策上的規定，還未上升至法律層面，且各方面的程序與制度需要更具體細致。此外，還有關于事業單位是否具有破產能力的問題，在“深圳市嘉年吉食品有限責任公司申請破產清算”②深圳市嘉年吉食品有限責任公司申請破產清算破產民事裁定書（2017）粵破終38 號。一案中，該案爭議焦點是嘉年吉公司是否具有破產能力，是否可以適用破產法的規定。法院認為，深圳嘉年吉公司是中央級事業單位國家物資儲備局深圳辦事處機關服務中心創辦的，屬于有限責任公司，申請破產清算并非進行產權轉讓或注銷產權的行為。若其性質屬于事業單位，則應依《中央級事業單位國有資產處置管理暫行辦法》履行報批程序，事業單位破產時應注銷產權。從該案的審理過程可以發現，事業單位也存在破產的可能，但是其能否適用破產法的規定，我國法律并未明確。目前我國針對部分非營利法人有規定一些參照適用《企業破產法》的內容，比如前文所講到的“民辦學校”“金融機構”等主體的破產規定，但也僅限于適用破產清算程序。筆者認為，應當擴大非營利法人參照適用《企業破產法》的范圍，對其他非營利法人的破產也應當納入該法進行調整，且同樣可以適用和解、重整及破產清算制度。非營利法人也屬“法人”分類中的一種，不應當區別對待，這樣才有利于幫助失敗的非營利法人有序地退出市場環境。

我國《民法總則》還列舉了特別法人的4 種分類，這種法人類型不同于營利法人與非營利法人，但是立法者同樣賦予了其參與民事活動的權利能力與民事行為能力，使其能參與到我國經濟建設中來。這4 種特別法人有的不能從事商事經營活動，卻并沒有法律禁止它們對外從事其他民事活動，比如機關法人對外的采購行為。我國政府機關可以對外發行債券對外負債，政府的財政也可能會遭受到財政危機，但并沒有規定萬一政府陷入財政赤字無法償還債務時，廣大債權人的權利該如何保障的制度。從比較法的角度而言，美國頒布了《地方政府破產法》制度針對地方政府的財政破產給予了指導規則。[7]基層群眾自治組織、農村的合作經濟組織作為特別法人，法律賦予其民事主體地位，它們對外也可能從事民事活動，就可能會面臨債務償還的問題。當它們作為債務人不能到期償還債務時，筆者認為，應當將它們納入破產法的調整范圍，適用企業破產法中的破產清算程序。

（三）破產欺詐行為與《民法總則》中民事法律行為的銜接

《民法總則》中關于民事法律行為的可撤銷與無效制度相較于《企業破產法》中的破產可撤銷、破產無效制度范圍更廣泛，且判斷的標準側重點不同。筆者認為，應當從以下方面將二者之間進行制度銜接。

1.破產撤銷權情形的擴張。《企業破產法》規定了破產撤銷權行使的6 種情形，從其內容來看，主要集中于債務人“不公平清償”行為。《民法總則》中關于可撤銷的民事法律行為的規定是基于當事人的意思自治而構建的，若一方意思表示瑕疵，相對方便可行使撤銷權。筆者認為，未來破產法修改時，應當結合民法總則關于民事法律行為可撤銷的相關制度規定，破產管理人對《民法總則》中可撤銷的民事法律行為也有權行使破產撤銷權。這樣做有利于厘清民法總則與破產法之間的理論邏輯體系，以及便于法院的一并審理，減少當事人的訟累與法院的辦案壓力。

2.破產無效行為的重構。如前所述，《企業破產法》第33 條規定的破產無效情形與第31 條破產可撤銷行為部分內容，以及《企業破產法》第31條“以明顯不合理的價格轉讓”的行為與《民法總則》第154 條內涵相重合。[12]基于此，可以認為《民法總則》中關于無效民事法律行為的內容含括了《企業破產法》第33 條列舉的破產無效行為的內容，且判斷標準一致。故筆者認為，首先應當將破產可撤銷的內容與破產無效的部分內容進行調整，將部分破產可撤銷行為調整為破產無效的情形；其次，將《企業破產法》的破產無效行為規定與《民法總則》中關于無效民事法律行為的規定保持一致，擴大破產無效行為的情形。這樣有助于保護全體債權人的合法權益，同時有利于破產管理人行使追回權時做出正確判斷，不受追溯期限的限制。

在民商合一的國家，破產法是民法法律體系中的重要組成部分。破產法的概念、法律原則、法律體系都離不開民事法律制度理論。只有在符合民事法律制度基礎上構建起來的破產制度才能真正發揮其效用，適合中國的基本國情。《民法總則》的頒布對《企業破產法》的修訂提出了許多新的要求與挑戰，但這也正是《企業破產法》進一步完善的重要動力。我國現階段正處于“一帶一路”建設時期，《企業破產法》需要與時代接軌、與世界接軌、與《民法總則》中關于民事主體、民事法律行為效力的制度相互銜接。在破產主體方面，應擴大其適用范圍；在破產行為效力方面，應擴大破產撤銷行為的適用范圍，調整破產無效行為適用的情形，協調法律之間的矛盾與沖突，更有效地發揮其作用。